A propósito de la criminalización de las "picadas ilegales"
Autor: Conti, Néstor J.
Fuente Publicado en: Sup. Penal 2008 (junio), 73-DJ 10/07/2008, 745-DJ 2008-II, 745
SUMARIO: I. La ley 26.362. - II. El bien jurídico. Seguridad del tránsito. - III. Análisis del nuevo tipo penal. - IV. Conclusión.
I. La ley 26.362
Con fecha 26/03/2008 fue sancionada la ley 26.362 (1).
La misma consta de dos artículos, el primero que reemplaza la denominación del Capítulo II, del Título VII del Libro Segundo del Código Penal argentino, la que —a partir de ahora— es Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación, y el segundo que incorpora a nuestro digesto sustantivo el numeral 193 bis, el cual reza:
"Será reprimido con prisión de (seis) 6 meses a (tres) 3 años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente".
"La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin".
II. El bien jurídico. Seguridad del tránsito
Ya hemos dicho que el Estado acude a generalizaciones concretas con el objeto de precisar el abanico de los intereses subjetivos que debe proteger a través de las normas generales (2).
A la tarea enunciada, para nada sencilla, debe sumársele la obligación que tiene el Estado de otorgar seguridad jurídica a todos los ciudadanos, propósito que se logra a partir de la consagración constitucional del principio de autonomía, entendido como la libertad de todos de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros (CN., 19).
Esta necesidad de identificar el objeto motivo de protección por parte del sistema penal revela un claro origen liberal y garantista (3).
El concepto de bien jurídico nace como un planteamiento programático cuyo objetivo era limitar el poder de definir conductas criminales del Estado a la exclusiva protección de los mismos (4).
Con este alcance, los bienes jurídicos son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativas de los procesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática (5).
Como puede observarse, el bien jurídico como objeto de protección por parte de la ley constitucional (luego contemplado por el derecho penal) es, en casos como el que aquí se estudia, una entidad abstracta.
De acuerdo con ello, podemos concluir en que todos y cada uno de los doce Títulos que conforman el Libro Segundo del Código Penal argentino reúne las conductas que —en abstracto— lesionan o ponen en riesgo el bien jurídico protegido por el mismo.
Así, no puede perderse de vista que las conductas que el legislador ha reunido dentro del capítulo de los delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación se encuentran dentro del Título séptimo, que nuclea todas aquellas conductas que afecten o pongan en riesgo a la seguridad pública, que es el bien jurídico general; es decir, la seguridad del tránsito de la que aquí hablamos no es un bien jurídico autónomo, sino que forma parte de la seguridad pública en general.
El aquí analizado es de aquellos denominados bienes jurídicos colectivos, de titularidad indiferenciada.
Por tal motivo, si un bien jurídico es el reconocimiento de un derecho, debe quedar claro que la seguridad pública, como bien jurídico, es el reconocimiento de derechos difusos, o sea, de derechos pertenecientes a todos los integrantes de la sociedad (6).
Entonces, no estaríamos equivocados si afirmásemos que no existía ninguna necesidad de que el legislador modificara la denominación del Capítulo segundo, Título séptimo, párrafos antes enunciada; ello, por cuanto cualquier aspecto de la seguridad —como derecho difuso— forma parte de la "seguridad pública".
Lo que no puede perderse de vista es que la seguridad del tránsito es un bien jurídico que también reconoce protección mediante la ley n° 24.449 (Adla, LV-A, 327) (con las modificaciones incorporadas a la misma por ley 26.363 (7)); empero, con la diferencia de que las conductas allí tipificadas constituyen faltas y no delitos.
III. Análisis del nuevo tipo penal
a. A partir de la incorporación al elenco penal sustantivo de su numeral 193 bis, constituye delito la conducta de quien, al comando de vehículo automotor y en oportunidad de llevar a cabo con el mismo una prueba de velocidad o de destreza, en tanto y en cuanto lo haga sin la autorización de una autoridad competente, creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas (en general).
Igualmente, cometerá delito quien llevare a cabo la conducta de organizar o promocionar la prueba antes descripta, o bien, quien posibilite su realización mediante la entrega de un vehículo (automotor) de su propiedad o que le fuera confiado a su custodia, en este último caso, deberá el sujeto tener conocimiento efectivo de que el rodado será utilizado con esa finalidad.
b. La conducta ilícita descripta en el primer párrafo podrá ser llevada a cabo por cualquier persona, por lo que se trata de un delito común (de titularidad indiferenciada).
Debe advertirse aquí que la ley no acude a la genérica denominación de "el que…", sino que hace referencia al autor al definirlo como "el conductor", y ello obedece a que distingue claramente entre quien "maneja" el vehículo y quien puede -eventualmente- participar como acompañante del primero. De lo contrario, podría llegar a pensarse que al hacerse mención de "el conductor" se hiciese referencia a quien esté legalmente habilitado para tal fin por la autoridad; empero, y teniendo en cuenta los precedentes a partir de los cuales se habría tornado necesaria la incorporación de estas conductas como delictivas (8), no parece ser esa la "voluntad" del legislador.
También puede ser cualquier persona quien lleve a cabo cualquiera de las tres conductas castigadas en el segundo párrafo de la norma comentada; es decir, ninguna cualidad especial se requiere para poder revestir el rol de organizador, promotor o bien, facilitador, que es quien posibilita a un tercero la comisión del delito mediante la entrega de un vehículo automotor, ya sea de su propiedad, o bien, confiado a su custodia.
c. En cuanto al objeto (o instrumento) del delito, es clara la norma cuando alude a "un vehículo automotor", debiendo entenderse por tal cualquier vehículo "a" motor.
Por vehículo debe entenderse todo objeto o artefacto destinado —por su naturaleza— al transporte de cosas o personas, sea por tierra, aire o agua.
Por motor debe entenderse toda máquina que sirve para dar movimiento a expensas de una fuente de energía, sea ésta eléctrica, térmica o hidráulica.
Por su parte, nuestro legislador ya ha brindado una definición de "vehículo automotor" (9), incluyendo dentro de dicho término a "todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia".
De ello se deduciría que quedan fuera del concepto analizado los motovehículos, sean estos ciclomotores y/o motocicletas (10), no obstante que —a nuestro criterio— no ha sido esa la "voluntad del legislador".
Empero, en el delito aquí comentado, los términos aludidos deben interpretarse de manera conjunta y armónica de acuerdo al alcance que nos indica el bien jurídico "seguridad del tránsito".
Por tránsito debe entenderse la acción de transitar, conducta que importa ir, pasar o conducirse de un lugar a otro por lugares o parajes públicos.
d. Por otro lado, al rezar la norma "…creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas…", se advierte estar en presencia de un delito de peligro concreto, toda vez que éste (el peligro) viene presentado como una exigencia objetiva del tipo penal, el que, demás está decir, debe ser comprobado judicialmente en cada caso en particular (11).
Como fuera señalado en el apartado anterior, el bien jurídico que afecta la conducta analizada es, en general, la seguridad pública y, en concreto, la seguridad del tránsito; empero, ello es así por una decisión legislativa de adelantar el momento de punibilidad de la conducta pues, claro surge de la misma norma, los bienes jurídicos que —en definitiva y de forma mediata— se intentan proteger son la vida y la integridad física de las personas.
Ahora, como ese peligro (para la vida y/o la integridad física de las personas) debe ser una situación fáctica a verificar en cada caso en concreto, dicha exigencia objetiva opera como elemento normativo de recorte del tipo penal, por lo que su no acreditación devendrá en la atipicidad objetiva de la conducta.
Asimismo, esa creación objetiva de peligro (para la vida o la integridad física de las personas) a la que aludimos, es la conducta (activa, nunca omisiva) que constituye la acción típica.
A partir de ello, podemos afirmar que el tipo penal analizado es de aquellos denominados de acción simple, pues sólo la forma elegida para su realización (prueba de velocidad o destreza) es alternativa.
e. Dice la ley que el conductor debe crear la situación de peligro anteriormente descripta mediante su participación en una prueba de velocidad o de destreza, siempre, claro está, utilizando un vehículo automotor para ello.
La experiencia cotidiana nos indica claramente que una prueba de velocidad no es otra cosa que una "carrera", la que en la jerga automovilística ha sido denominada comúnmente como "picada", pudiendo intervenir en el caso dos o más vehículos automotores.De ello se colige que para que exista una carrera o picada se deberá contar con la necesaria e indispensable participación de —al menos— dos vehículos automotores, por lo que también —lógicamente y como consecuencia necesaria— deberán participar dos conductores.
Por su parte, una prueba de destreza bien puede ser lo que generalmente se denomina "exhibición", de la que podrán participar uno o más vehículos automotores, cada uno —claro está— con sus respectivos conductores.
f. Exige la ley, asimismo, que las conductas anteriormente referidas sean llevadas a cabo sin contar —para ello— con la debida autorización de la autoridad competente.
La autorización a la que refiere la disposición legal (la que —necesariamente— debe emanar de una autoridad competente) no es otra cosa que una exigencia objetiva que debe ser analizada como un elemento normativo (de recorte de la tipicidad).
De acuerdo con ello, se trata de una exigencia para el acusador, pues es quien deberá acreditar fehacientemente la ausencia de la autorización o, de existir la misma, que no fue expedida por la autoridad competente.
La interpretación contraria importará, sin duda alguna, una ilegítima inversión de la carga probatoria, lo que constituye la inobservancia del principio constitucional de inocencia (CN., 18 y 75 inc. 22°).
Ello debe, ineludiblemente, interpretarse de la manera propuesta, por cuanto no es el imputado de un delito quien tiene que construir su inocencia, ya que la misma viene construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe construir completamente la posición contraria (12).
g. Finalmente, desde el punto de vista del aspecto subjetivo de la conducta, debe afirmarse que se trata de un delito doloso.
Ello es así por cuanto, va de suyo, exige la ley que el conductor tenga conocimiento efectivo de que se encuentra participando de una prueba de velocidad o destreza con vehículo automotor, mediante la cual se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas y, además, que está llevando a cabo dicha conducta sin contar para ello con la autorización de la autoridad competente.
Por su parte, también exige la ley que quien haya organizado y/o promocionado una prueba de velocidad o destreza automovilística, obviamente, lo haya hecho sabiendo; es decir, el conocimiento exigido por la ley abarca todos y cada uno de los elementos normativos anteriormente enunciados y analizados.
En lo que respecta al sujeto que posibilitare la realización de las ya descriptas ilegales pruebas automovilísticas, no sólo debe tener conocimiento cierto y efectivo de su existencia y su carácter (de las pruebas), sino -además- que también debe saber asertivamente que el vehículo automotor (de su propiedad o a su custodia) entregado al tercero "…será utilizado para ese fin".
La ausencia de cualquiera de estos conocimientos que acaban de ser mencionados conllevará la ausencia de tipicidad subjetiva de la conducta.
IV. Conclusión
Podemos afirmar, como colofón, que no ha sido "creado" un nuevo bien jurídico por el legislador, toda vez que la "seguridad del tránsito" no es sino sólo un aspecto de la "seguridad pública", bien jurídico que contempla el Título Séptimo del Libro Segundo de nuestro Código Penal.
Así, consideramos que no era necesaria la modificación de la denominación del Capítulo Segundo del Título Séptimo que viene comentándose; empero, lo que abunda no daña, pues sólo se trata de una enunciación expresa de algo que ya se podía considerar contemplado por la ley, aunque de manera implícita.
Por otra parte, consideramos que existen dos cuestiones —relativas a la incorporación del delito comentado— de trascendental importancia:
a. En primer lugar, debe tenerse sumo cuidado al momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria (13) de la conducta típica comentada, por cuanto existe un límite muy sutil entre la misma (sólo la realizada por "el conductor") y la normada por el artículo 77, apartado "n" de la Ley 24.449 (14); por cuanto, de acuerdo a esta última disposición legal, constituye "falta grave" (infracción de tránsito) la "…violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos en esta ley (15), con un margen de tolerancia de hasta un diez porciento (10%)".
De acuerdo con ello, cuando se violen los límites de velocidad establecidos por la ley de tránsito habrá falta grave; ahora, si la misma violación a dichos límites se lleva a cabo con motivo de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal (en tanto y en cuanto se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas), habrá delito. De acuerdo con ello, si alguno de las exigencias típicas antes comentadas no se verifique fehacientemente, no habrá delito, pero sí falta grave.
En el mismo sentido, si las prácticas aludidas se llevan a cabo, pero sin violar los límites de velocidad antes referidos (aunque ello sea fácticamente poco probable), habrá delito. Empero, en este caso, no de verificarse alguno de los elementos normativos anteriormente analizados, no sólo no habrá delito, tampoco habrá falta grave.
Por su parte, cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los límites legales de velocidad, aún creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, sólo cometerá falta grave (y no delito), en tanto y en cuanto no lo haga en el marco de una prueba de velocidad (para la que hacen falta, como mínimo, dos vehículos, con sus respectivos conductores) o destreza.
Con todo ello, podemos concluir en que, con las advertencias formuladas, el tipo penal comentado resiste su análisis a la luz de los principios constitucionales que operan como limitativos y reductores del potentia puniendi cuya titularidad ejerce el estado (16).
De acuerdo con ello, más allá de la coincidencia o no que podamos tener respecto de las penalidades previstas en abstracto por la ley para las conductas motivo de comentario, no podemos ver sino con buenos ojos su tipificación.
b.- Por último, y no perdiendo de vista que la criminalización de este tipo de conductas obedeció a las importantes discusiones (doctrinarias y jurisprudenciales) que originaron luctuosos hechos donde se veían involucradas —como víctimas— personas que no participaban de este tipo de actividades (pruebas de velocidad o destreza con vehículos automotores) (17), entendemos, ha zanjado —el legislador- el tópico motivo de controversia: si el tomar parte en una prueba ilegal de velocidad o destreza con vehículo automotor (como conductor, organizador, promotor y/o facilitador) es un obrar atribuible sólo a título doloso y, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que —en forma mediata— intenta proteger la norma son la vida y la integridad física de las personas, la afectación a cualquiera de ellos (causando la muerte o la lesión de alguna persona mediante cualquiera de estas actividades) también debe imputarse a título doloso.
Entiéndase muy bien, no estamos frente a un delito de peligro (el aquí comentado) que se agravaría por la producción de un resultado (muerte o lesiones), sino que son resultados —producto del obrar humano— que se producen en momentos diferentes, por lo que no puede verificarse en el caso —jamás— un concurso de delitos.
Quien conduzca (18) un vehículo automotor en el marco de una prueba ilegal de velocidad o destreza, cuando la misma crease una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, responderá como autor del delito previsto por la disposición legal comentada (CP., 193 bis); mientras que, si en dicho contexto se causa (obviamente, producto de atropellamiento) la muerte o la lesión de alguna persona, responderá el conductor como autor del delito doloso a que diere lugar el resultado provocado (homicidio o lesiones). Por su parte, los organizadores, promotores y/o facilitadores (con el alcance antes explicado), acaecido cualquiera de los resultados mencionados, deberán responder como partícipes primarios o necesarios del delito de que se trate (19).
(A) (*) Docente regular de la Asignatura "Derecho Penal. Parte Especial", en la Facultad de Derecho, UNMdP. Juez del Tribunal Oral en lo Criminal n° 2, Depto. Judicial Mar del Plata.
(1) Promulgada el 15 de abril de 2008. B.O. 30 de abril de 2008.
(2) CONTI, Néstor Jesús, "Los robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino, Di Plácido, Bs. As., Argentina, 2006, p. 65; CONTI, Néstor Jesús – SAUMELL, María Fernanda, "Las figuras del enriquecimiento ilícito", Nova Tesis, Bs. As., Argentina, 2007, p. 24.
(3) En el mismo sentido, NIÑO, Luis Fernando, "El bien jurídico como referencia garantista", Editores del Puerto, Bs. As., Argentina, 2008, ps. 65/7.
(4) BUSTOS RAMIREZ, Juan J., HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, "Lecciones de derecho penal", V. 2, Trotta, Madrid, España, 1999, ps. 57/8.
(5) Ídem, p. 59.
(6) MOLINARIO, Alfredo, "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. III, Tea, Bs. AS., Argentina, 1999, p. 21.
(7) Sancionada con fecha 09/04/2008.
(8) Por ejemplo, "el caso Cabello" (Tribunal Oral de la Capital Federal n° 30, causa n° 695, "C., S. S./doble homicidio doloso en concurso ideal con lesiones leves dolosas").
(9) Ley 24.449 "Ley de Tránsito", del 23/12/1994, artículo 5 "Definiciones", apartado "x".
(10) Definidas por la misma norma, apartados "ll" y "ñ", respectivamente.
(11) BUOMPADRE, Jorge E., "Derecho Penal. Parte Especial", T. 2, Mave, Bs. As., Argentina, 2000, p. 286.
(12) MAIER, Julio, B. J., "Derecho Procesal Penal. Fundamentos", 2ª ed., Editores del Puerto, Bs. As., Argentina, 1999, p. 507.
(13) ZAFFARONI, Eugenio - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", 2ª edición, Ediar, Bs. As, Argentina, 2003, ps. 7/8.
(14) Según modificación incorporada por el artículo 33 de la Ley 26.363 (09/04/2008).
(15) Capítulo "Reglas de velocidad". Artículo 51: "Velocidad máxima": Los límites máximos de velocidad son: a) En zona urbana: 1. En calles: 40 km/h; 2. En avenidas: 60 km/h; 3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de coordinación de los semáforos; b) En zona rural: 1. Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km/h; 2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h; 3. Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km/h; 4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h; c) En semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles; d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h; e) Límites máximos especiales: 1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a 30 km/h; 2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de asegurarse el conductor que no viene un tren; 3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento; 4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario. Artículo 52: "Límites especiales". Se respetarán además los siguientes límites: a) Mínimos: 1. En zona urbana y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de vía; 2. En caminos y semiautopistas: 40 km/h, salvo los vehículos que deban portar permisos, y las maquinarias especiales; b) Señalizados: los que establezca la autoridad del tránsito en los sectores del camino en los que así lo aconseje la seguridad y fluidez de la circulación; c) Promocionales: para promover el ahorro de combustible y una mayor ocupación de automóviles, se podrá aumentar el límite máximo del carril izquierdo de una autopista para tales fines.
(16) ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, ob. cit., p. 111.
(17) Ver nota n° 8.
(18) Todos los sujetos mencionados en la norma (organizador, promotor o facilitador) responderán a título personal.
(19) Va de suyo que la participación, desde el aspecto subjetivo, sigue la suerte del principal, puesto que no puede existir participación imprudente en el delito doloso de otro, ni viceversa.
Autor: Conti, Néstor J.
Fuente Publicado en: Sup. Penal 2008 (junio), 73-DJ 10/07/2008, 745-DJ 2008-II, 745
SUMARIO: I. La ley 26.362. - II. El bien jurídico. Seguridad del tránsito. - III. Análisis del nuevo tipo penal. - IV. Conclusión.
I. La ley 26.362
Con fecha 26/03/2008 fue sancionada la ley 26.362 (1).
La misma consta de dos artículos, el primero que reemplaza la denominación del Capítulo II, del Título VII del Libro Segundo del Código Penal argentino, la que —a partir de ahora— es Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación, y el segundo que incorpora a nuestro digesto sustantivo el numeral 193 bis, el cual reza:
"Será reprimido con prisión de (seis) 6 meses a (tres) 3 años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente".
"La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin".
II. El bien jurídico. Seguridad del tránsito
Ya hemos dicho que el Estado acude a generalizaciones concretas con el objeto de precisar el abanico de los intereses subjetivos que debe proteger a través de las normas generales (2).
A la tarea enunciada, para nada sencilla, debe sumársele la obligación que tiene el Estado de otorgar seguridad jurídica a todos los ciudadanos, propósito que se logra a partir de la consagración constitucional del principio de autonomía, entendido como la libertad de todos de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros (CN., 19).
Esta necesidad de identificar el objeto motivo de protección por parte del sistema penal revela un claro origen liberal y garantista (3).
El concepto de bien jurídico nace como un planteamiento programático cuyo objetivo era limitar el poder de definir conductas criminales del Estado a la exclusiva protección de los mismos (4).
Con este alcance, los bienes jurídicos son relaciones sociales concretas que surgen como síntesis normativas de los procesos interactivos de discusión y confrontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática (5).
Como puede observarse, el bien jurídico como objeto de protección por parte de la ley constitucional (luego contemplado por el derecho penal) es, en casos como el que aquí se estudia, una entidad abstracta.
De acuerdo con ello, podemos concluir en que todos y cada uno de los doce Títulos que conforman el Libro Segundo del Código Penal argentino reúne las conductas que —en abstracto— lesionan o ponen en riesgo el bien jurídico protegido por el mismo.
Así, no puede perderse de vista que las conductas que el legislador ha reunido dentro del capítulo de los delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación se encuentran dentro del Título séptimo, que nuclea todas aquellas conductas que afecten o pongan en riesgo a la seguridad pública, que es el bien jurídico general; es decir, la seguridad del tránsito de la que aquí hablamos no es un bien jurídico autónomo, sino que forma parte de la seguridad pública en general.
El aquí analizado es de aquellos denominados bienes jurídicos colectivos, de titularidad indiferenciada.
Por tal motivo, si un bien jurídico es el reconocimiento de un derecho, debe quedar claro que la seguridad pública, como bien jurídico, es el reconocimiento de derechos difusos, o sea, de derechos pertenecientes a todos los integrantes de la sociedad (6).
Entonces, no estaríamos equivocados si afirmásemos que no existía ninguna necesidad de que el legislador modificara la denominación del Capítulo segundo, Título séptimo, párrafos antes enunciada; ello, por cuanto cualquier aspecto de la seguridad —como derecho difuso— forma parte de la "seguridad pública".
Lo que no puede perderse de vista es que la seguridad del tránsito es un bien jurídico que también reconoce protección mediante la ley n° 24.449 (Adla, LV-A, 327) (con las modificaciones incorporadas a la misma por ley 26.363 (7)); empero, con la diferencia de que las conductas allí tipificadas constituyen faltas y no delitos.
III. Análisis del nuevo tipo penal
a. A partir de la incorporación al elenco penal sustantivo de su numeral 193 bis, constituye delito la conducta de quien, al comando de vehículo automotor y en oportunidad de llevar a cabo con el mismo una prueba de velocidad o de destreza, en tanto y en cuanto lo haga sin la autorización de una autoridad competente, creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas (en general).
Igualmente, cometerá delito quien llevare a cabo la conducta de organizar o promocionar la prueba antes descripta, o bien, quien posibilite su realización mediante la entrega de un vehículo (automotor) de su propiedad o que le fuera confiado a su custodia, en este último caso, deberá el sujeto tener conocimiento efectivo de que el rodado será utilizado con esa finalidad.
b. La conducta ilícita descripta en el primer párrafo podrá ser llevada a cabo por cualquier persona, por lo que se trata de un delito común (de titularidad indiferenciada).
Debe advertirse aquí que la ley no acude a la genérica denominación de "el que…", sino que hace referencia al autor al definirlo como "el conductor", y ello obedece a que distingue claramente entre quien "maneja" el vehículo y quien puede -eventualmente- participar como acompañante del primero. De lo contrario, podría llegar a pensarse que al hacerse mención de "el conductor" se hiciese referencia a quien esté legalmente habilitado para tal fin por la autoridad; empero, y teniendo en cuenta los precedentes a partir de los cuales se habría tornado necesaria la incorporación de estas conductas como delictivas (8), no parece ser esa la "voluntad" del legislador.
También puede ser cualquier persona quien lleve a cabo cualquiera de las tres conductas castigadas en el segundo párrafo de la norma comentada; es decir, ninguna cualidad especial se requiere para poder revestir el rol de organizador, promotor o bien, facilitador, que es quien posibilita a un tercero la comisión del delito mediante la entrega de un vehículo automotor, ya sea de su propiedad, o bien, confiado a su custodia.
c. En cuanto al objeto (o instrumento) del delito, es clara la norma cuando alude a "un vehículo automotor", debiendo entenderse por tal cualquier vehículo "a" motor.
Por vehículo debe entenderse todo objeto o artefacto destinado —por su naturaleza— al transporte de cosas o personas, sea por tierra, aire o agua.
Por motor debe entenderse toda máquina que sirve para dar movimiento a expensas de una fuente de energía, sea ésta eléctrica, térmica o hidráulica.
Por su parte, nuestro legislador ya ha brindado una definición de "vehículo automotor" (9), incluyendo dentro de dicho término a "todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia".
De ello se deduciría que quedan fuera del concepto analizado los motovehículos, sean estos ciclomotores y/o motocicletas (10), no obstante que —a nuestro criterio— no ha sido esa la "voluntad del legislador".
Empero, en el delito aquí comentado, los términos aludidos deben interpretarse de manera conjunta y armónica de acuerdo al alcance que nos indica el bien jurídico "seguridad del tránsito".
Por tránsito debe entenderse la acción de transitar, conducta que importa ir, pasar o conducirse de un lugar a otro por lugares o parajes públicos.
d. Por otro lado, al rezar la norma "…creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas…", se advierte estar en presencia de un delito de peligro concreto, toda vez que éste (el peligro) viene presentado como una exigencia objetiva del tipo penal, el que, demás está decir, debe ser comprobado judicialmente en cada caso en particular (11).
Como fuera señalado en el apartado anterior, el bien jurídico que afecta la conducta analizada es, en general, la seguridad pública y, en concreto, la seguridad del tránsito; empero, ello es así por una decisión legislativa de adelantar el momento de punibilidad de la conducta pues, claro surge de la misma norma, los bienes jurídicos que —en definitiva y de forma mediata— se intentan proteger son la vida y la integridad física de las personas.
Ahora, como ese peligro (para la vida y/o la integridad física de las personas) debe ser una situación fáctica a verificar en cada caso en concreto, dicha exigencia objetiva opera como elemento normativo de recorte del tipo penal, por lo que su no acreditación devendrá en la atipicidad objetiva de la conducta.
Asimismo, esa creación objetiva de peligro (para la vida o la integridad física de las personas) a la que aludimos, es la conducta (activa, nunca omisiva) que constituye la acción típica.
A partir de ello, podemos afirmar que el tipo penal analizado es de aquellos denominados de acción simple, pues sólo la forma elegida para su realización (prueba de velocidad o destreza) es alternativa.
e. Dice la ley que el conductor debe crear la situación de peligro anteriormente descripta mediante su participación en una prueba de velocidad o de destreza, siempre, claro está, utilizando un vehículo automotor para ello.
La experiencia cotidiana nos indica claramente que una prueba de velocidad no es otra cosa que una "carrera", la que en la jerga automovilística ha sido denominada comúnmente como "picada", pudiendo intervenir en el caso dos o más vehículos automotores.De ello se colige que para que exista una carrera o picada se deberá contar con la necesaria e indispensable participación de —al menos— dos vehículos automotores, por lo que también —lógicamente y como consecuencia necesaria— deberán participar dos conductores.
Por su parte, una prueba de destreza bien puede ser lo que generalmente se denomina "exhibición", de la que podrán participar uno o más vehículos automotores, cada uno —claro está— con sus respectivos conductores.
f. Exige la ley, asimismo, que las conductas anteriormente referidas sean llevadas a cabo sin contar —para ello— con la debida autorización de la autoridad competente.
La autorización a la que refiere la disposición legal (la que —necesariamente— debe emanar de una autoridad competente) no es otra cosa que una exigencia objetiva que debe ser analizada como un elemento normativo (de recorte de la tipicidad).
De acuerdo con ello, se trata de una exigencia para el acusador, pues es quien deberá acreditar fehacientemente la ausencia de la autorización o, de existir la misma, que no fue expedida por la autoridad competente.
La interpretación contraria importará, sin duda alguna, una ilegítima inversión de la carga probatoria, lo que constituye la inobservancia del principio constitucional de inocencia (CN., 18 y 75 inc. 22°).
Ello debe, ineludiblemente, interpretarse de la manera propuesta, por cuanto no es el imputado de un delito quien tiene que construir su inocencia, ya que la misma viene construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe construir completamente la posición contraria (12).
g. Finalmente, desde el punto de vista del aspecto subjetivo de la conducta, debe afirmarse que se trata de un delito doloso.
Ello es así por cuanto, va de suyo, exige la ley que el conductor tenga conocimiento efectivo de que se encuentra participando de una prueba de velocidad o destreza con vehículo automotor, mediante la cual se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas y, además, que está llevando a cabo dicha conducta sin contar para ello con la autorización de la autoridad competente.
Por su parte, también exige la ley que quien haya organizado y/o promocionado una prueba de velocidad o destreza automovilística, obviamente, lo haya hecho sabiendo; es decir, el conocimiento exigido por la ley abarca todos y cada uno de los elementos normativos anteriormente enunciados y analizados.
En lo que respecta al sujeto que posibilitare la realización de las ya descriptas ilegales pruebas automovilísticas, no sólo debe tener conocimiento cierto y efectivo de su existencia y su carácter (de las pruebas), sino -además- que también debe saber asertivamente que el vehículo automotor (de su propiedad o a su custodia) entregado al tercero "…será utilizado para ese fin".
La ausencia de cualquiera de estos conocimientos que acaban de ser mencionados conllevará la ausencia de tipicidad subjetiva de la conducta.
IV. Conclusión
Podemos afirmar, como colofón, que no ha sido "creado" un nuevo bien jurídico por el legislador, toda vez que la "seguridad del tránsito" no es sino sólo un aspecto de la "seguridad pública", bien jurídico que contempla el Título Séptimo del Libro Segundo de nuestro Código Penal.
Así, consideramos que no era necesaria la modificación de la denominación del Capítulo Segundo del Título Séptimo que viene comentándose; empero, lo que abunda no daña, pues sólo se trata de una enunciación expresa de algo que ya se podía considerar contemplado por la ley, aunque de manera implícita.
Por otra parte, consideramos que existen dos cuestiones —relativas a la incorporación del delito comentado— de trascendental importancia:
a. En primer lugar, debe tenerse sumo cuidado al momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria (13) de la conducta típica comentada, por cuanto existe un límite muy sutil entre la misma (sólo la realizada por "el conductor") y la normada por el artículo 77, apartado "n" de la Ley 24.449 (14); por cuanto, de acuerdo a esta última disposición legal, constituye "falta grave" (infracción de tránsito) la "…violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos en esta ley (15), con un margen de tolerancia de hasta un diez porciento (10%)".
De acuerdo con ello, cuando se violen los límites de velocidad establecidos por la ley de tránsito habrá falta grave; ahora, si la misma violación a dichos límites se lleva a cabo con motivo de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal (en tanto y en cuanto se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas), habrá delito. De acuerdo con ello, si alguno de las exigencias típicas antes comentadas no se verifique fehacientemente, no habrá delito, pero sí falta grave.
En el mismo sentido, si las prácticas aludidas se llevan a cabo, pero sin violar los límites de velocidad antes referidos (aunque ello sea fácticamente poco probable), habrá delito. Empero, en este caso, no de verificarse alguno de los elementos normativos anteriormente analizados, no sólo no habrá delito, tampoco habrá falta grave.
Por su parte, cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los límites legales de velocidad, aún creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, sólo cometerá falta grave (y no delito), en tanto y en cuanto no lo haga en el marco de una prueba de velocidad (para la que hacen falta, como mínimo, dos vehículos, con sus respectivos conductores) o destreza.
Con todo ello, podemos concluir en que, con las advertencias formuladas, el tipo penal comentado resiste su análisis a la luz de los principios constitucionales que operan como limitativos y reductores del potentia puniendi cuya titularidad ejerce el estado (16).
De acuerdo con ello, más allá de la coincidencia o no que podamos tener respecto de las penalidades previstas en abstracto por la ley para las conductas motivo de comentario, no podemos ver sino con buenos ojos su tipificación.
b.- Por último, y no perdiendo de vista que la criminalización de este tipo de conductas obedeció a las importantes discusiones (doctrinarias y jurisprudenciales) que originaron luctuosos hechos donde se veían involucradas —como víctimas— personas que no participaban de este tipo de actividades (pruebas de velocidad o destreza con vehículos automotores) (17), entendemos, ha zanjado —el legislador- el tópico motivo de controversia: si el tomar parte en una prueba ilegal de velocidad o destreza con vehículo automotor (como conductor, organizador, promotor y/o facilitador) es un obrar atribuible sólo a título doloso y, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que —en forma mediata— intenta proteger la norma son la vida y la integridad física de las personas, la afectación a cualquiera de ellos (causando la muerte o la lesión de alguna persona mediante cualquiera de estas actividades) también debe imputarse a título doloso.
Entiéndase muy bien, no estamos frente a un delito de peligro (el aquí comentado) que se agravaría por la producción de un resultado (muerte o lesiones), sino que son resultados —producto del obrar humano— que se producen en momentos diferentes, por lo que no puede verificarse en el caso —jamás— un concurso de delitos.
Quien conduzca (18) un vehículo automotor en el marco de una prueba ilegal de velocidad o destreza, cuando la misma crease una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, responderá como autor del delito previsto por la disposición legal comentada (CP., 193 bis); mientras que, si en dicho contexto se causa (obviamente, producto de atropellamiento) la muerte o la lesión de alguna persona, responderá el conductor como autor del delito doloso a que diere lugar el resultado provocado (homicidio o lesiones). Por su parte, los organizadores, promotores y/o facilitadores (con el alcance antes explicado), acaecido cualquiera de los resultados mencionados, deberán responder como partícipes primarios o necesarios del delito de que se trate (19).
(A) (*) Docente regular de la Asignatura "Derecho Penal. Parte Especial", en la Facultad de Derecho, UNMdP. Juez del Tribunal Oral en lo Criminal n° 2, Depto. Judicial Mar del Plata.
(1) Promulgada el 15 de abril de 2008. B.O. 30 de abril de 2008.
(2) CONTI, Néstor Jesús, "Los robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino, Di Plácido, Bs. As., Argentina, 2006, p. 65; CONTI, Néstor Jesús – SAUMELL, María Fernanda, "Las figuras del enriquecimiento ilícito", Nova Tesis, Bs. As., Argentina, 2007, p. 24.
(3) En el mismo sentido, NIÑO, Luis Fernando, "El bien jurídico como referencia garantista", Editores del Puerto, Bs. As., Argentina, 2008, ps. 65/7.
(4) BUSTOS RAMIREZ, Juan J., HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, "Lecciones de derecho penal", V. 2, Trotta, Madrid, España, 1999, ps. 57/8.
(5) Ídem, p. 59.
(6) MOLINARIO, Alfredo, "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. III, Tea, Bs. AS., Argentina, 1999, p. 21.
(7) Sancionada con fecha 09/04/2008.
(8) Por ejemplo, "el caso Cabello" (Tribunal Oral de la Capital Federal n° 30, causa n° 695, "C., S. S./doble homicidio doloso en concurso ideal con lesiones leves dolosas").
(9) Ley 24.449 "Ley de Tránsito", del 23/12/1994, artículo 5 "Definiciones", apartado "x".
(10) Definidas por la misma norma, apartados "ll" y "ñ", respectivamente.
(11) BUOMPADRE, Jorge E., "Derecho Penal. Parte Especial", T. 2, Mave, Bs. As., Argentina, 2000, p. 286.
(12) MAIER, Julio, B. J., "Derecho Procesal Penal. Fundamentos", 2ª ed., Editores del Puerto, Bs. As., Argentina, 1999, p. 507.
(13) ZAFFARONI, Eugenio - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", 2ª edición, Ediar, Bs. As, Argentina, 2003, ps. 7/8.
(14) Según modificación incorporada por el artículo 33 de la Ley 26.363 (09/04/2008).
(15) Capítulo "Reglas de velocidad". Artículo 51: "Velocidad máxima": Los límites máximos de velocidad son: a) En zona urbana: 1. En calles: 40 km/h; 2. En avenidas: 60 km/h; 3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de coordinación de los semáforos; b) En zona rural: 1. Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km/h; 2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h; 3. Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km/h; 4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h; c) En semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles; d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h; e) Límites máximos especiales: 1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a 30 km/h; 2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de asegurarse el conductor que no viene un tren; 3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento; 4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario. Artículo 52: "Límites especiales". Se respetarán además los siguientes límites: a) Mínimos: 1. En zona urbana y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de vía; 2. En caminos y semiautopistas: 40 km/h, salvo los vehículos que deban portar permisos, y las maquinarias especiales; b) Señalizados: los que establezca la autoridad del tránsito en los sectores del camino en los que así lo aconseje la seguridad y fluidez de la circulación; c) Promocionales: para promover el ahorro de combustible y una mayor ocupación de automóviles, se podrá aumentar el límite máximo del carril izquierdo de una autopista para tales fines.
(16) ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, ob. cit., p. 111.
(17) Ver nota n° 8.
(18) Todos los sujetos mencionados en la norma (organizador, promotor o facilitador) responderán a título personal.
(19) Va de suyo que la participación, desde el aspecto subjetivo, sigue la suerte del principal, puesto que no puede existir participación imprudente en el delito doloso de otro, ni viceversa.