Fuente Publicado en: LA LEY 2006-B, 998
SUMARIO: I. Introducción. - II. Servicio público vial. Concepto. Fundamento. Carácter. - III. La red vial nacional. - IV. Servicio público vial y policía de seguridad (y policía vial). El titular de la policía: El Estado. Casos excepcionales de delegación. - V. Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a los accidentes de tránsito causados en rutas concesionadas. - VI. Reflexiones finales
I. Introducción
El propósito de estas líneas es analizar el concepto del denominado servicio público vial, así como también sacar algunas conclusiones referidas a la extensión de esta función y su correlato en las concesiones de obra pública vial para determinar de qué manera deben asignarse las responsabilidades del Estado concedente y las del concesionario de obra pública. Para una mejor comprensión del tema, que no sólo tiene aristas técnico jurídicas, realizaremos, en forma de preliminar, una breve descripción de lo que fue la construcción de la red vial nacional, tarea que asumió en su origen el Estado y que luego fue transferida, en parte, a manos privadas.
Posteriormente, nos introduciremos en el análisis de lo que llamaremos la "garantía de circulación o tránsito". Para ello nos referiremos a las autoridades que tienen a su cargo la seguridad de las personas y de las cosas en estas vías y, como correlato de ello, del ejercicio de la policía de seguridad por el Estado.
Por último, y en vista que la actualidad e importancia de la temática se debe a que el contenido y alcance del servicio público vial suele ser confundido con las obligaciones inherentes al concesionario de obra pública al momento de producirse accidentes de tránsito en la ruta, nos explayaremos sobre la manera en que, a mi entender, debe atribuirse responsabilidad al Estado y al Concesionario, según sus respectivas obligaciones.
II. Servicio público vial. Concepto. Fundamento. Carácter
II. 1. El servicio público vial es la prestación a cargo del Estado ordenada a satisfacer el derecho al libre tránsito y garantizar la circulación de los habitantes por determinados espacios del territorio. Constituye una necesidad básica de manifiesto alcance general e interés público y se justifica por una razón de orden y seguridad.
Así, el servicio público vial comprende una actividad propia de la función administrativa y responde a la satisfacción de una necesidad primordial básica de los habitantes que el Estado debe satisfacer.
Ella reconoce fundamento constitucional, en forma amplia, en el derecho a transitar y circular por el territorio (art. 14, Constitución Nacional Argentina, en adelante CNA) y, en particular, en el tránsito de personas, vehículos, bienes, mercaderías, etc., que encuadra en el concepto de comercio con que se interpreta la cláusula llamada comercial del art. 75 inc. 13 de la CNA (1). Para ello el Congreso tiene la atribución de promover vías de comunicación y obras de infraestructura conducentes a la prosperidad del país (arts. 75 incs. 18 - "cláusula de la prosperidad" - y 19 - "cláusula del progreso" de la CNA).
II. 2. Las vías de comunicación terrestres integran el dominio público del Estado, con el consecuente uso por los habitantes, ya sean caminos, puentes o cualquier otra obra pública (2) que sea construida para la utilidad o comodidad común (Conf. art. 2340 inc. 7°, Cód. Civil).
Se trata de bienes públicos 'artificiales' —siguiendo la clasificación por el origen o formación de la cosa que escoge el profesor Miguel S. Marienhoff (3)— ya que su existencia o creación depende de un hecho humano (4), y luego es destinado por la autoridad —sea por ley, acto administrativo o simple hecho de la administración (5)— al fin previsto.
II. 3. La actividad material desplegada sobre estos bienes puede ser subdividida en 1) actividad de carácter principal: abarcativa de (a) la planificación y diseño, (b) la alineación, (c) la afectación, y (d) el cuidado y vigilancia de las vías de comunicación; y 2) actividad de carácter accesorio: que incluye la construcción, reparación, conservación y mantenimiento de las mismas.
1) (a) En la etapa de planificación y diseño se recopilan y analizan los antecedentes, se realizan trabajos de campo, se llevan a cabo estudios complementarios relativos a suelos, topografía y clima, se examina la factibilidad de tránsito en la zona, se efectúan evaluaciones ambientales de alternativas y anteproyectos, se evalúa el impacto ambiental del proyecto, entre otras actividades, y se determina la vía a construir.
(b) A través de la alineación (6) se deslindan las vías públicas de los predios colindantes (7), y se fija la línea de edificación, en su caso. Esta actividad caracterizada, anteriormente, como principal es propia del Estado e inherente a su dominicalidad, derivada de la tutela que este ejerce respecto a las dependencias del dominio público (8).
Vinculado con la alineación se presenta la apertura de nuevas vías de comunicación y el ensanche de las existentes.
(c) La "afectación" significa que un bien declarado dominical queda "efectivamente" (9) incorporado al uso público (10).
(d) A su vez el Estado es el encargado del cuidado y vigilancia de los caminos, actividad de policía sobre las dependencias del dominio público que se extiende a los que usan las cosas dominicales en su calidad de habitantes (11).
El conjunto de actividades hasta aquí mencionadas, atinentes a la regulación del uso de los bienes dominicales, en que el Estado actúa como persona de derecho público —como poder público— son indelegables.
II. 4. 2) La construcción, reparación, conservación y mantenimiento del espacio vial es una actividad propia del Estado pero que puede delegar en un tercero. La reforma de la ley 17.520 por la ley 23.696 (que declaró la emergencia administrativa y reestructuración de las empresas públicas) vino a ampliar el campo delegable al permitir que se puedan otorgar concesiones de obra pública no sólo para la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra a realizarse sino también para la reparación, mantenimiento y conservación (12) de obras ya existentes. El fundamento de la ley radica en el creciente deterioro de la infraestructura vial, el aumento del tráfico que produjo una aceleración del desgaste así como de su insuficiencia (13).
La ley preveía que en el futuro el aumento del déficit de obras se aceleraría, haciendo necesaria la inversión privada, así como la utilización de nuevos mecanismos y fuentes de ingresos para resolver el problema. Ya se avizoraba que era imprescindible recurrir al ahorro interno y externo canalizándolo a través de entes concesionarios, con garantías e incentivos adecuados.
Los fundamentos de la ley sancionada en noviembre de 1967 parecían redactados para el año 1991.
III. La red vial nacional (14)
III. 1. Primera etapa
El servicio público vial tiene sus orígenes en la planificación, afectación y alineación —conforme a nuestro sistema federal— de las calles en las ciudades por parte del municipio, de los caminos provinciales por parte de los gobiernos provinciales y de las rutas inter jurisdiccionales por el Estado Nacional.
La construcción de la red nacional comenzó a desarrollarse orgánicamente en la década de 1930.
Mediante la ley 11.658 (B.O. 8/10/32) (Adla, 1920-1940, 279) se creó el Sistema Troncal de Caminos Nacionales, la Dirección Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Vialidad y la institución de un sistema de Ayuda Federal a la Provincias para la construcción de caminos provinciales.
Para la década del '50 la longitud de los caminos nacionales ya se había incrementado en un 50%, duplicándose al mismo tiempo los kilómetros pavimentados (15).
Pero el efecto inflacionario erosionó los fondos específicos para el Fondo Nacional de Vialidad (16). Por ello por el decreto-ley 505/58 (B.O. 22/1/58) (Adla, XVIII-A, 498) se modificó la forma de constituir dichos fondos y se definieron los objetivos de la Dirección Nacional de Vialidad, su forma de administración, inversión y distribución del Fondo Nacional de Vialidad
Actualmente, la Dirección Nacional de Vialidad es un organismo descentralizado cuyo objetivo primario es el de administrar la Red Troncal Nacional de Caminos. Dicha administración se efectúa realizando las tareas de mantenimiento, mejoramiento y construcción que sean necesarias.
Entre sus funciones (17) se encuentran: (i) el estudio, construcción, conservación, mejoramiento y modificaciones del sistema troncal de caminos nacionales y de sus obras complementarias; (ii) la planificación sobre trazados, obras y operaciones en la Red Troncal Nacional. Asignación, supervisación y auditoría del uso de recursos, investigación y promoción de nuevos desarrollos tecnológicos en materiales, equipos, obras y operaciones en las rutas; (iii) la ejecución de las políticas nacionales en materia de obras y servicios viales, elevando planes plurianuales estructurados con los criterios de sistema red y corredor y la programación presupuestaria anual; (iv) el ejercicio de la propiedad y jurisdicción total sobre la red Troncal Vial Nacional, conservando y mejorando el patrimonio vial. Análisis y replanteo de los accesos y circunvalaciones a las grandes ciudades y los desvíos y conexiones a las demás localidades; (v) el impulso de la iniciativa y participación provincial, municipal y privada mediante concesiones por peaje, programas de propiedad participada y otras propuestas; (vi) la propuesta de normas técnicas y legales tendientes a unificar y simplificar la gestión vial; (vii) la planificación y programación de obras de mejoras en caminos, rutas expresas y autopistas, con fines de vinculación social y económicas, con las previsiones correspondientes de protección ambiental; (viii) la realización de un programa intensivo de capacitación y transferencia de tecnología; (ix) la instrumentación del marco regulatorio sobre las acciones, obras y operaciones para garantizar al usuario seguridad, economía y confort.
III. 2. Segunda etapa
El crecimiento del fenómeno inflacionario y la creciente erosión de los recursos destinados para financiar los gastos del Estado hizo que en el año 1990 se eliminara, a través de la ley 23.697 de emergencia económica (Adla, XLIX-C, 2458) (18), la facultad de recaudar fondos específicos para infraestructura vial, pasando la Dirección Nacional de Vialidad a recibir asignaciones de créditos a través del Presupuesto Anual General de la Nación.
Por estas razones desde principio de la década del '90 la infraestructura vial ha cambiado sensiblemente de perfil. Tal transformación fue consecuencia de la modificación del marco jurídico-normativo de la concesión vial en 1989. Así, mediante la ley 23.696 de Reforma del Estado (Adla, XLIX-C, 2444) se modificó la ley de obras públicas 17.520 (Adla, XXVII-C, 2813) y se posibilitó, como ya dijéramos, la concesión —para su mejoramiento— de rutas existentes (19).
De este modo se impulsó el financiamiento privado (20) para la reparación, mejoramiento y conservación y ampliación (21) de vías existentes en un plazo de concesión fijo y con el repago de las inversiones mediante la modalidad del cobro del peaje a los usuarios del corredor vial (22).
Los contratos de obra pública dejarían, en general, de utilizarse, para pasar a usarse la figura de la concesión de obra pública (23). Bajo la modalidad de las concesiones por peaje se encuentran actualmente más de 9000 Km (24) de la Red Troncal Nacional. Diecinueve (19) corredores interurbanos (8877 Km) fueron adjudicados a catorce (14) grupos concesionarios, integrados por más de 30 empresas.
Por su parte, los accesos a la Ciudad de Buenos Aires, conformados por cuatro autopistas cuya extensión alcanza los 236 Km (Autopista Buenos Aires - La Plata, Acceso Norte, Acceso Oeste y Autopista Ricchieri - Ezeiza - Cañuelas) también fueron otorgados en concesión de obra pública financiada mediante tarifas de peaje (25).
Los concesionarios se encuentran, por un período determinado, a cargo de: (i) realizar obras de ampliación y/o mejoramiento de la capacidad de la vía (26); (ii) conservar, remodelar, ampliar y mejorar determinados tramos de rutas; (iii) mantener y reponer la señalización de rutas; (iv) garantizar un "índice de estado mínimo" de la calzada (27).
Cabe destacar que las obras realizadas por las concesionarias fueron planeadas con anterioridad a la adjudicación de la concesión por el Estado Nacional comitente, y surgen de pautas y planos que resultan de Anteproyectos, Proyectos Ejecutivos y de los Contratos de Concesión debidamente aprobados por los organismos estatales y resoluciones correspondientes. Ya nos explayaremos más adelante sobre la importancia de lo dicho en este párrafo.
IV. Servicio público vial y policía de seguridad (y policía vial). El titular de la policía: El Estado. Casos excepcionales de delegación
IV.1. La policía es una actividad del Estado cuyo contenido y alcance suele ser confundido con las obligaciones inherentes al concesionario y que, por ello, en orden a delimitar el alcance de la responsabilidad que debe atribuirse tanto al concesionario como al concedente, resulta de capital importancia analizar la incidencia que aquélla tiene respecto a la prestación del servicio público vial.
Es misión del Estado desarrollar determinadas actividades esenciales inherentes a su calidad de tal que no se conciben sino ejercidas directamente por el mismo. Así, el ejercicio de la policía representa una herramienta destinada a asegurar el orden en la comunidad y garantizar la integridad física —y aun moral— de las personas, mediante limitaciones impuestas a su actividad individual y colectiva.
IV.2. La mayoría de la doctrina diferencia con toda nitidez la policía del servicio público. Para Barra (28), la policía es un límite negativo activo que impone el Estado (es decir, si se viola la prohibición —el orden público administrativo— se sanciona en función del interés protegido) dentro del mercado; en cambio, el servicio público —que está fuera del mercado por haber sido la actividad económica 'publificada'— es de exclusiva titularidad estatal y puede ser transmitido su ejercicio a un particular: delegación transestructural de competencias.
Por su parte, Canda (29) clasifica a las actividades del Estado en: (i) actividad de policía, dirigida al mantenimiento del orden público y del bienestar mediante la ejecución de restricciones y limitaciones a las actividades privadas, (ii) actividad de servicio público, orientada a la satisfacción de una necesidad pública por la propia Administración o por un particular a quien ésta faculta a ese efecto, y (iii) además de considerar la actividad de fomento.
Aun si tomamos la posición de Gordillo (30)—para quien las nociones de policía y poder de policía son innecesarias en el Estado actual— se confirma que el "poder" del Estado es uno solo y la policía es parte de alguna de las tres funciones del Estado (sea legislativa, administrativa o judicial).
En este sentido, el poder de policía —en tanto potestad estatal indeclinable e indelegable— trasunta el ejercicio de una función pública que trae aparejada para la administración la disposición de poderes jurídicos más intensos (Vg. limitaciones a la libertad individual).
En tanto que la policía implica el ejercicio de una carga o privilegio (según cómo y bajo qué circunstancias se lo analice) para inhibir o limitar los derechos individuales que no puede ser transferido o delegado —en principio— a un particular, en tanto se trata de una institución privativa e inalienable del Estado, vinculada de modo directo al cometido de seguridad interior.
IV.3. En particular, la policía de seguridad tiene como objeto mantener la seguridad individual y la tranquilidad pública, de modo tal que es un deber del Estado para con todos sus habitantes. Su regulación comprende los ámbitos federal y local. La seguridad interior en la República Argentina está a cargo de la Policía Federal Argentina, la Prefectura Naval Argentina, la Gendarmería Nacional (31), la Policía Aeronáutica Nacional (32) y las Policías Provinciales (33).
Como especie de la policía de seguridad, existe la seguridad vial que compete al Cuerpo de Policía de Tránsito, que tiene a su cargo el control y fiscalización del tránsito (34), la prevención de accidentes y encauzamiento del tránsito vehicular y peatonal, y la vigilancia y seguridad general (35).
IV.4. La ley nacional de tránsito 24.449 (36) regula el uso de la vía pública, y es "de aplicación a la circulación de personas, animales y vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito" (art. 1°). Al igual que las leyes de tránsito de cada jurisdicción, establece prescripciones y prohibiciones para los conductores, y determina sanciones ante el cometido de infracciones (37). En este sentido, la autoridad de comprobación tiene facultad, en distintos supuestos, de retener (38) (i) a los conductores (39), (ii) a los vehículos (40), (iii) a las cosas que creen riesgos en la vía pública o se encuentren abandonadas, (iv) a las licencias y la documentación de los vehículos. Las sanciones por infracción a ley podrán ser —según sea la gravedad de la falta— desde arresto, inhabilitación para conducir, multa hasta concurrencia a cursos especiales y/o decomiso de elementos prohibidos. También se prevén ciertos casos especiales, como es la presencia de objetos sobre la calzada o banquina, debido a caso fortuito o fuerza mayor, frente a lo cual la autoridad tiene la obligación de remover el obstáculo (41).
Se infiere de esta norma que la seguridad vial, aún en el ámbito de las rutas concesionadas, se encuentra a cargo del cuerpo policial de tránsito (42). Son competencias expresamente atribuidas por ley al cuerpo de policía.
Y no se debe olvidar que la competencia de los órganos administrativos —resultante de la CNA, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia— es, en principio, improrrogable (43); y su delegación —por ser la excepción— tiene que estar expresamente autorizada.
A pesar de ser una excepción, no son pocas las veces que se delegan funciones de un órgano estatal a otro dentro de la misma persona (delegación inter-orgánica), o incluso en otro ente (delegación inter-subjetiva), pero es menos frecuente y más inusual, la delegación del ejercicio de tal competencia a una persona que trasciende la estructura burocrática de la administración. Tal tipo de delegación se encuentra en contados casos (44).
IV.5. Uno de ellos se presenta —en lo que aquí interesa— en el régimen jurídico de concesión de obra pública, dentro del cual excepcionalmente se delega en el concesionario determinadas funciones de la policía estatal, asignándole —como colaborador de la administración y para proteger los bienes dominicales y sus propios intereses (45)— la facultad de ejercer el control de pesos en los transportes de cargas (46).
Así, por el decreto 1446/90 se adaptaron las normas de tránsito con relación a los transportes de carga a fin de adecuarlas al régimen de concesión de obra pública de la red vial nacional reformado por la ley 23.696. De este modo, a los concesionarios se les encargó controlar el peso bruto total del transporte de carga, verificando que no exceda de los pesos admitidos por la legislación vigente (art. 1°), teniendo el poder de detener a los vehículos hasta que descarguen el sobrepeso (art. 2). Asimismo, se les reconoce el derecho de percibir una compensación por el deterioro causado por el exceso de carga (art. 3). Se determinó expresamente que en estos casos la autoridad policial y de seguridad deberá prestarle el auxilio necesario (art. 7).
El decreto 779/95 reglamentario de la actual ley de tránsito 24.449 (Adla, LVI-A, 75; 327), aunque derogó la norma mencionada, mantuvo la calidad de revisor de cargas en los concesionarios viales (art. 58), no pudiendo éstos interrumpir la circulación más allá del tiempo necesario para descargar el exceso de peso, debiendo las fuerzas de seguridad y viales prestar el auxilio necesario a tales efectos (art. 57).
En definitiva, se delega en el concesionario solamente la facultad de control de pesaje, con la consiguiente facultad de detener los vehículos sólo por el tiempo necesario para llevar a cabo materialmente dicha revisión y hasta que se descargue el exceso de peso registrado (47). La policía de tránsito es quien tiene, en definitiva, la autoridad para retener el vehículo. Si el conductor del camión se resiste a detener la marcha, el concesionario podrá advertirle la sanción de la que es pasible, pero frente a la falta de voluntad de la otra parte, sólo el ejercicio de la fuerza pública podrá dominar la situación.
Y la Dirección Nacional de Vialidad sigue siendo la encargada de establecer las dimensiones y límites de carga por eje de los vehículos que podrán transitar por los caminos de la red troncal a su cargo y de fiscalizar el cumplimiento de las normas fijadas (48). Ello demuestra que al concesionario se le delega sólo el ejercicio de la policía vial para un caso determinado, en forma expresa (49), sólo para el caso de la verificación del exceso de peso.
IV.6. Ello no puede dar lugar a extender, irradiar o generalizar las obligaciones del concesionario a supuestos respecto a los cuales él no tiene facultades reconocidas. La armonización entre el alcance del poder de policía y las atribuciones del concesionario permite delimitar claramente las obligaciones y responsabilidades de este último.
El Estado es el garante de la libre circulación y la circunstancia de que el Estado pueda delegar la ejecución de funciones que le son propias —que derivan no sólo de su calidad de propietario de la cosa y comitente de la obra sino también de la CNA y de la ley— no significa que pueda delegar las obligaciones y responsabilidades que le son correlativas porque, ya se ha visto, éstas son indelegables (50).
El concesionario se encuentra a su vez circunscrito a cumplir con todo lo vinculado al estado de la ruta considerada como cosa en sí misma (roturas, baches, ahuellamientos, etc.) o, en todo caso, lo referente a la falta de señalización adecuada, la incorrecta iluminación o la falta de elementos conducentes para la normal circulación de los vehículos, deber que implica una obligación de medios —o diligencia— y no de resultados, no siendo adecuado efectuar una irrazonable interpretación extensiva a supuestos legales que el ordenamiento no autoriza.
En esta inteligencia, la responsabilidad del concesionario de obra pública se extiende a la ruta considerada en sí misma, y a las condiciones que ésta presenta. En consecuencia resulta irrazonable exigírsele responsabilidad por hechos o situaciones respecto de los cuales no tiene facultades ni atribuciones para prevenir, impedir o reprimir (51). El concesionario, como cualquier particular, no puede arrogarse el ejercicio de una policía que no le corresponde. Si lo hiciera —como muchas veces pretenden aquellos que le endilgan responsabilidades que solo le cabrían si tuviera facultades propias de la policía poder de policía— ejercería una conducta antijurídica, ya que no puede ni es su función ni es está facultado a garantizar la seguridad personal de los usuarios que transitan por el camino.
El deslinde realizado no es caprichoso. Nadie puede responder de lo que ocurra si no está legitimado para impedirlo. Y en el servicio público vial, este distingo entre el cuidado y mantenimiento de una cosa y la garantía de usarla, no es menor y tiene una enorme trascendencia.
Si dentro del perímetro de la ruta concesionada —mencionando los casos más comunes a los más absurdos— un vehículo transita sin respetar las indicaciones viales (desde el límite de velocidad máxima a las advertencias más comunes) o sin la Verificación Técnica Vehicular, o un conductor maneja ebrio, o se produce un asalto a otro vehículo, o un secuestro a un viajero, ¿tiene el concesionario facultades para detener y multar a quien conduce con exceso de velocidad o al que no tiene la verificación técnica de su vehículo al día, o a hacerle el control de alcoholemia al que parece borracho, o de perseguir a los malhechores e intentar arrestarlos, aún utilizando armas de fuego? Evidentemente no.
V. Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a los accidentes de tránsito causados en rutas concesionadas
Los accidentes de tránsito en la ruta concesionada —en su gran mayoría provocados por animales sueltos en la ruta— ha dado lugar a multiplicidad de fallos que serán punto de partida de otro análisis.
Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de señalar los criterios sostenidos por el Superior Tribunal en varios casos de accidentes ocurridos en diferentes rutas. En este sentido, ha expresado que:
- Las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito deben ser ejercidas por la autoridad pública, aún en la ruta concesionada (52).
- Como principio general y con relación al reclamo por los daños provocados por un animal suelto en una ruta, el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado —cuyo incumplimiento se le endilgaba— no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. La provincia no puede ser responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora (53).
- La concesionaria vial no puede asumir frente al usuario —por la delegación de funciones propias de la concesión— derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente (54).
- La obligación genérica de la concesionaria a facilitar la circulación por el camino en condiciones de normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino debe interpretarse en el contexto de las obligaciones propias en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario; limitándose a las obligaciones inherentes al estado de la ruta (55).
- La Dirección Nacional de Vialidad tiene a su cargo la conservación y vigilancia del estado de las rutas nacionales conforme el decreto-ley 505/58 (56), pero sus funciones específicas no incluyen el poder de policía de seguridad (57).
- La eventual responsabilidad que genere la existencia de animales sueltos en la ruta debe atribuirse a su dueño (art. 1124, Cód. Civil) (58), quienes deben adoptar las medidas tendientes para impedir la presencia de aquellos en el camino y deben afrontar los gastos que ocasiona su retiro y de los daños que pudieren causar (59).
Estas pautas reafirman lo expuesto anteriormente con relación a la responsabilidad de la policía de seguridad y de tránsito en poder del Estado, las obligaciones de las concesionaria circunscriptas a mantener el estado de transitabilidad de las rutas, y la función de la Dirección Nacional de Vialidad en la conservación de las rutas nacionales no concesionadas.
VI. Reflexiones finales
Terminamos este breve artículo con una síntesis de lo que consideramos cabe destacar respecto de la cuestión analizada.
Es incontrastable que el Servicio Público Vial y la facultad de Policía son inescindibles. Quiero decir que el Servicio Público Vial no puede prestarse si no es ejerciendo, como si fuera una única función, la facultad de Policía. Establecida la traza sólo es posible garantizar la libre circulación —cuando ésta es impedida o afectada ya sea mediante interrupciones, obstaculizaciones o desplazamientos inadecuados o peligrosos— mediante la utilización de la fuerza policial.
Del principio esbozado en el párrafo precedente se desprenden las siguientes conclusiones: (i) Servicio Público Vial y Policía van sustancialmente unidos, (ii) en razón de su naturaleza y características, el Estado no puede otorgar en concesión el Servicio Público Vial; solo puede concesionar a particulares la realización de las obras viales, es decir la ejecución de obra nueva o su mantenimiento, (iii) la concesión de una obra o su mantenimiento no significa que también se delega la policía respecto del uso de la obra o del camino concesionado, (iv) sin la facultad de policía no se pueden endilgar al concesionario responsabilidades solo atribuibles a quien detenta dicha facultad: el Estado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BIDART CAMPOS, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. I, p. 313.
(2) La obra pública es una especie dentro del género domino público. Es decir, la obra pública es una de las tantas cosas que pueden integrar el llamado dominio público artificial (MARIENHOFF, "Dominio público", Tipográfica Editora Argentina, 1960, ps. 34 y sigtes.).
(3) MARIENHOFF, Miguel S., "Dominio público", cit. ps. 145 y sigtes.
(4) A diferencia de los bienes públicos "naturales" cuya presentación en la naturaleza es previa a la declaración del legislador (vg. ríos, islas).
(5) Entre los hechos de la Administración Pública que surten efectos de "afectación" del bien al uso público, pueden mencionarse: (i) dejar expedita la cosa al uso público; (ii) comienzo de utilización de la cosa para su fin específico; (iii) reemplazo de un camino, o un tramo del mismo, que está en malas condiciones, por un camino o tramo nuevo que se encuentran en buenas condiciones; etc.
(6) La "alineación" se vincula con los bienes declarados públicos por el legislador cuya existencia u origen depende de un hecho humano (artificiales), como es el caso de las calles o caminos, pudiendo revestir efectos constitutivos o traslativos de dominio (para nuevas calles o ensanche de las existentes), a diferencia de la "delimitación" que está dirigida a los bienes de origen natural y sus efectos son declarativos.
(7) Actividad que resulta necesaria en orden a mantener el trazado y uniformidad de las vías públicas, cuya apertura o ensanche requiere que las respectivas propiedades privadas se incorporen al dominio público en calidad de nuevas vías o de ensanche de las que ya existen.
(8) Conforme la última parte del art. 2750 del Cód. Civil en cuanto establece que "... El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa". Ver MARIENHOFF cit., ps. 489 y sigtes.
(9) Así, en el caso de un camino, éste debe ser abierto a la circulación o tránsito público para que la afectación quede perfeccionada.
(10) Como hemos visto el legislador nacional ha establecido el carácter dominial de los caminos (conf. art. 2340 inc. 7 CC). Esto significa asignarle carácter público al bien. Pero para que un camino que se construya quede sometido al régimen del dominio público, es indispensable que dicha vía quede librada al uso público en forma efectiva y actual (y no meramente potencial o futura).
(11) MARIENHOFF, cit., p. 316.
(12) A los efectos de la ley 23.696 se considera mantenimiento a aquellos trabajos singulares que acceden a la integralidad de la conservación, entendido aquel como medio y a esta como resultado (art. 58 inc. a) ley 1105).
(13) FARRANDO, Ismael (h.), Director, "Contratos Administrativos", Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002.
(14) "La regulación de la competencia y de los servicios públicos. Teoría y experiencia Argentina reciente", Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, 1999, p. 255 y sigtes.
(15) Mientras que en 1950 la red nacional tenía 7300 Km pavimentados; en 1960 alcanzó los 9700 Km; en 1970, los 20.800 Km; en 1980, los 26.500 Km, y en 1990, los 28.300 Km. En el año 1996 se encontraba pavimentado 29.327 Km de la red nacional (76%); ello sumado a los 33.557 Km de las redes provinciales (18%), se alcanza un total de 62.884 Km pavimentados sobre un total de 219.726 Km (considerando las calzadas de ripio y tierra).
La oferta global de caminos se estima en el orden de los 50.000 Km (38.800 Km nacionales, 180.925 Km provinciales, y aproximadamente 280.000 Km municipales).
Alrededor del 75% del tránsito vehicular de la Argentina transita por las carreteras pavimentadas.
(16) Conformado por un monto fijo adicionado al valor de venta de cada litro de combustible.
(17) Conforme dec.-ley 505/58 y el texto de la página web de la Dirección Nacional de Vialidad en el que se expresan las funciones a su cargo http://www.vialidad.gov.ar/pagina_función.htm
(18) Mediante la cual se puso en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado (B.O. 25/09/89).
(19) Por el art. 58 de la ley 23.696 se incorporó como párrafo segundo del art. 1° de la ley 17.520, el siguiente: "Se aclara que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario.
La tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva...".
(20) La transferencia al sector privado de la operación y mantenimiento de las principales rutas nacionales pavimentadas se justificó en que (i) el Estado no podía financiar las inversiones adicionales necesarias para reparar y conservar los caminos; (ii) la eficiencia del sector privado en la gestión vial de conservación mejorativa y de rutina supera la del sector público.
(21) Actividades que hemos calificado más arriba de accesorias y delegables por parte del Estado.
(22) Art. 1° ley 17.520: "... La tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva".
(23) YMAZ VIDELA, Esteban, "Protección de inversiones extranjeras. Tratados Bilaterales..", p. 2, Ed. La Ley, 1999.
(24) Que representa casi un tercio de la red pavimentada.
(25) El cobro de peaje en los accesos a Buenos Aires comenzó en julio de 1995 para la Autopista Buenos Aires - La Plata; en junio de 1996 en el Acceso Norte; en marzo de 1997 comenzó en el Acceso Richieri-Ezeiza-Cañuelas; y en junio de 1997 en el Acceso Oeste.
(26) Ver http://www.vialidad.gov.ar/anuario%20ultimo/Reseña.htm
(27) Por el índice de estado (IE) de la calzada se calcula el grado de ahuellamiento, la fisuración, la rugosidad y el bacheo de la ruta. Este índice que se encuentra tasado obliga a que el concesionario mantenga cierta calidad (no inferior al índice "x") durante el período de la concesión.
(28) BARRA, Rodolfo C., "Los principios generales de la intervención pública: la regulación, la policía, el fomento y el servicio público" en Servicio Público, Policía y Fomento 2003, Ediciones RAP, ps. 52 y sigtes.
(29) CANDA, Fabián Omar, "Régimen jurídico de la actividad de policía" en Servicio Público, Policía y Fomento 2003, Ediciones RAP, ps. 123 y sigtes.
(30) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, "La defensa del usuario y del administrado", Capítulo V, "El 'poder de policía'", 6ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2003.
(31) Estas tres primeras instituciones dependen del Ministerio del Interior. De acuerdo al art. 2° de la ley 24.449 el Poder Ejecutivo "podrá asignar las funciones de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espacios del dominio público nacional a Gendarmería Nacional...".
(32) Dependiente de la Fuerza Aérea Argentina dentro de la órbita del Ministerio de Defensa de la Nación.
(33) Dentro de la jurisdicción de cada provincia.
(34) Aunque de acuerdo al art. 2° de la ley 24.449 el Poder Ejecutivo "podrá asignar las funciones de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espacios del dominio público nacional a Gendarmería Nacional...".
(35) http://www.policiafederal.gov.ar/
(36) Publicada en el Boletín Oficial el 10/02/95.
(37) En caso de que a consecuencia de esa infracción se provoque un daño a las personas o cosas se cometería un delito —derecho penal—.
(38) Conforme el art. 72 de la ley 24.449.
(39) Cuando sean sorprendidos "in fraganti" en estado de intoxicación o fuguen habiendo participado en un accidente o habiendo cometido alguna infracción grave.
(40) Cuando no cumplan con las exigencias de seguridad reglamentaria, si son conducidos por personas no habilitadas al efecto, cuando circularen excedidos en peso o en sus dimensiones, cuando carezcan del permiso para el transporte de pasajeros, cuando estén mal estacionados y obstruyan la circulación o la visibilidad, etc.
(41) Ley 24.449, Capítulo IV. Reglas para casos especiales: art. 59. Obstáculos: "La detención de todo vehículo o la presencia de carga u objetos sobre la calzada o banquina, debido a caso fortuito o fuerza mayor debe ser advertida a los usuarios de la vía pública al menos con la inmediata colocación de balizas reglamentarias. La autoridad presente debe remover el obstáculo sin dilación, por sí sola o con la colaboración del responsable si lo hubiera y estuviere en posibilidad de hacerlo. Asimismo, los trabajadores que cumplen tareas sobre la calzada y los funcionarios de aplicación y comprobación, deben utilizar vestimenta que los destaque suficientemente por su color de día y por su retrorreflectancia de noche. La autoridad de aplicación puede disponer la suspensión temporal de la circulación, cuando situaciones climáticas o de emergencia lo hagan aconsejable".
(42) Por falta de un acuerdo con los Municipios por donde atraviesan los Accesos a la Ciudad de Buenos Aires y por existir un vacío en materia de fiscalización y de control del tránsito vehicular en estas vías, se firmó un "Convenio Marco entre el Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires y la Gendarmería Nacional en materia de tránsito y seguridad vial" para la intervención de la Gendarmería Nacional en las tareas de prevención y control de tránsito como policía de las autopistas de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (aprobado por res. 3/01 y ampliado por res. 255/01, ambas del Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires).
(43) Conforme el art. 3° de la ley nacional de procedimientos administrativos, dec.-ley 19.549. La competencia es improrrogable debido a que se halla establecida en interés público por una norma estatal (VILLEGAS BASAVILBASO, B., citado por COMADIRA, Julio R., en "Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada", colaboradora Laura Monti, La Ley, 2003).
(44) Verbigracia la delegación del poder de policía de las profesiones en los Colegios Públicos Profesionales -así, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (ley 23.187) tiene a su cargo el gobierno y contralor de la matrícula y el poder disciplinario sobre los abogados matriculados.
(45) MERTEHIKIAN, Eduardo, "Reforma del Estado. El proceso de traspaso a la actividad privada de cometidos estatales (Peaje. Licitación de corredores viales. Marco jurídico)", LA LEY, 1991-D, 790.
(46) El costo de brindar infraestructura al camión (por la cantidad de peso y ejes) es siete veces el del automóvil ("La regulación de la competencia y de los servicios públicos...", cit., p. 273).
(47) Dec. reglamentario 779/95, art. 57.
(48) Art. 42 dec.-ley 505/58.
(49) Normas citadas conforme la habilitación legal de competencia del art. 58 del dec. 779/95.
(50) DOMINGUEZ, Osmar, "La relación contractual entre el usuario y el concesionario vial: un fallo esclarecedor", comentario a fallo CCiv. Com. Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 30/5/01, "Díaz, Juan A. y otras c. Caminos del Río Uruguay S.A. de Construcciones", LLLitoral, 2002-837.
(51) Ya que nadie puede estar obligado a lo imposible (arts. 953, 530 y conc. Cód. Civil).
(52) Fallos: 323:318, considerando 2° "in fine" 323:305; 325:1265.
(53) Doctrina de Fallos 312:2138; 313:1636; 323:305 (Bertinat); 323:318 (Colavita), considerando 1°; 325:1265 (Expreso Hada), considerando 4°.
(54) Fallos: 323:318, considerando 2°; 325:1265.
(55) Fallos: 323:318, considerandos 3° y 4°; 325:1265, considerando 6°.
(56) En el caso, se la consideró responsable por la omisión en la señalización de una zanja profunda ubicada después de una lomada (CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c. Dirección Nac. de Vialidad", LA LEY, 1992-A, 201 con nota de Jorge Bustamante Alsina).
(57) Fallos: 323:305.
(58) Fallos: 323:305; 323:318, considerando 1° "in fine"; 325:1265, considerando 4° "in fine".
(59) Fallos: 323:318, considerando 4°; 325:1265, considerando 7°.
I. Introducción
El propósito de estas líneas es analizar el concepto del denominado servicio público vial, así como también sacar algunas conclusiones referidas a la extensión de esta función y su correlato en las concesiones de obra pública vial para determinar de qué manera deben asignarse las responsabilidades del Estado concedente y las del concesionario de obra pública. Para una mejor comprensión del tema, que no sólo tiene aristas técnico jurídicas, realizaremos, en forma de preliminar, una breve descripción de lo que fue la construcción de la red vial nacional, tarea que asumió en su origen el Estado y que luego fue transferida, en parte, a manos privadas.
Posteriormente, nos introduciremos en el análisis de lo que llamaremos la "garantía de circulación o tránsito". Para ello nos referiremos a las autoridades que tienen a su cargo la seguridad de las personas y de las cosas en estas vías y, como correlato de ello, del ejercicio de la policía de seguridad por el Estado.
Por último, y en vista que la actualidad e importancia de la temática se debe a que el contenido y alcance del servicio público vial suele ser confundido con las obligaciones inherentes al concesionario de obra pública al momento de producirse accidentes de tránsito en la ruta, nos explayaremos sobre la manera en que, a mi entender, debe atribuirse responsabilidad al Estado y al Concesionario, según sus respectivas obligaciones.
II. Servicio público vial. Concepto. Fundamento. Carácter
II. 1. El servicio público vial es la prestación a cargo del Estado ordenada a satisfacer el derecho al libre tránsito y garantizar la circulación de los habitantes por determinados espacios del territorio. Constituye una necesidad básica de manifiesto alcance general e interés público y se justifica por una razón de orden y seguridad.
Así, el servicio público vial comprende una actividad propia de la función administrativa y responde a la satisfacción de una necesidad primordial básica de los habitantes que el Estado debe satisfacer.
Ella reconoce fundamento constitucional, en forma amplia, en el derecho a transitar y circular por el territorio (art. 14, Constitución Nacional Argentina, en adelante CNA) y, en particular, en el tránsito de personas, vehículos, bienes, mercaderías, etc., que encuadra en el concepto de comercio con que se interpreta la cláusula llamada comercial del art. 75 inc. 13 de la CNA (1). Para ello el Congreso tiene la atribución de promover vías de comunicación y obras de infraestructura conducentes a la prosperidad del país (arts. 75 incs. 18 - "cláusula de la prosperidad" - y 19 - "cláusula del progreso" de la CNA).
II. 2. Las vías de comunicación terrestres integran el dominio público del Estado, con el consecuente uso por los habitantes, ya sean caminos, puentes o cualquier otra obra pública (2) que sea construida para la utilidad o comodidad común (Conf. art. 2340 inc. 7°, Cód. Civil).
Se trata de bienes públicos 'artificiales' —siguiendo la clasificación por el origen o formación de la cosa que escoge el profesor Miguel S. Marienhoff (3)— ya que su existencia o creación depende de un hecho humano (4), y luego es destinado por la autoridad —sea por ley, acto administrativo o simple hecho de la administración (5)— al fin previsto.
II. 3. La actividad material desplegada sobre estos bienes puede ser subdividida en 1) actividad de carácter principal: abarcativa de (a) la planificación y diseño, (b) la alineación, (c) la afectación, y (d) el cuidado y vigilancia de las vías de comunicación; y 2) actividad de carácter accesorio: que incluye la construcción, reparación, conservación y mantenimiento de las mismas.
1) (a) En la etapa de planificación y diseño se recopilan y analizan los antecedentes, se realizan trabajos de campo, se llevan a cabo estudios complementarios relativos a suelos, topografía y clima, se examina la factibilidad de tránsito en la zona, se efectúan evaluaciones ambientales de alternativas y anteproyectos, se evalúa el impacto ambiental del proyecto, entre otras actividades, y se determina la vía a construir.
(b) A través de la alineación (6) se deslindan las vías públicas de los predios colindantes (7), y se fija la línea de edificación, en su caso. Esta actividad caracterizada, anteriormente, como principal es propia del Estado e inherente a su dominicalidad, derivada de la tutela que este ejerce respecto a las dependencias del dominio público (8).
Vinculado con la alineación se presenta la apertura de nuevas vías de comunicación y el ensanche de las existentes.
(c) La "afectación" significa que un bien declarado dominical queda "efectivamente" (9) incorporado al uso público (10).
(d) A su vez el Estado es el encargado del cuidado y vigilancia de los caminos, actividad de policía sobre las dependencias del dominio público que se extiende a los que usan las cosas dominicales en su calidad de habitantes (11).
El conjunto de actividades hasta aquí mencionadas, atinentes a la regulación del uso de los bienes dominicales, en que el Estado actúa como persona de derecho público —como poder público— son indelegables.
II. 4. 2) La construcción, reparación, conservación y mantenimiento del espacio vial es una actividad propia del Estado pero que puede delegar en un tercero. La reforma de la ley 17.520 por la ley 23.696 (que declaró la emergencia administrativa y reestructuración de las empresas públicas) vino a ampliar el campo delegable al permitir que se puedan otorgar concesiones de obra pública no sólo para la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra a realizarse sino también para la reparación, mantenimiento y conservación (12) de obras ya existentes. El fundamento de la ley radica en el creciente deterioro de la infraestructura vial, el aumento del tráfico que produjo una aceleración del desgaste así como de su insuficiencia (13).
La ley preveía que en el futuro el aumento del déficit de obras se aceleraría, haciendo necesaria la inversión privada, así como la utilización de nuevos mecanismos y fuentes de ingresos para resolver el problema. Ya se avizoraba que era imprescindible recurrir al ahorro interno y externo canalizándolo a través de entes concesionarios, con garantías e incentivos adecuados.
Los fundamentos de la ley sancionada en noviembre de 1967 parecían redactados para el año 1991.
III. La red vial nacional (14)
III. 1. Primera etapa
El servicio público vial tiene sus orígenes en la planificación, afectación y alineación —conforme a nuestro sistema federal— de las calles en las ciudades por parte del municipio, de los caminos provinciales por parte de los gobiernos provinciales y de las rutas inter jurisdiccionales por el Estado Nacional.
La construcción de la red nacional comenzó a desarrollarse orgánicamente en la década de 1930.
Mediante la ley 11.658 (B.O. 8/10/32) (Adla, 1920-1940, 279) se creó el Sistema Troncal de Caminos Nacionales, la Dirección Nacional de Vialidad, el Fondo Nacional de Vialidad y la institución de un sistema de Ayuda Federal a la Provincias para la construcción de caminos provinciales.
Para la década del '50 la longitud de los caminos nacionales ya se había incrementado en un 50%, duplicándose al mismo tiempo los kilómetros pavimentados (15).
Pero el efecto inflacionario erosionó los fondos específicos para el Fondo Nacional de Vialidad (16). Por ello por el decreto-ley 505/58 (B.O. 22/1/58) (Adla, XVIII-A, 498) se modificó la forma de constituir dichos fondos y se definieron los objetivos de la Dirección Nacional de Vialidad, su forma de administración, inversión y distribución del Fondo Nacional de Vialidad
Actualmente, la Dirección Nacional de Vialidad es un organismo descentralizado cuyo objetivo primario es el de administrar la Red Troncal Nacional de Caminos. Dicha administración se efectúa realizando las tareas de mantenimiento, mejoramiento y construcción que sean necesarias.
Entre sus funciones (17) se encuentran: (i) el estudio, construcción, conservación, mejoramiento y modificaciones del sistema troncal de caminos nacionales y de sus obras complementarias; (ii) la planificación sobre trazados, obras y operaciones en la Red Troncal Nacional. Asignación, supervisación y auditoría del uso de recursos, investigación y promoción de nuevos desarrollos tecnológicos en materiales, equipos, obras y operaciones en las rutas; (iii) la ejecución de las políticas nacionales en materia de obras y servicios viales, elevando planes plurianuales estructurados con los criterios de sistema red y corredor y la programación presupuestaria anual; (iv) el ejercicio de la propiedad y jurisdicción total sobre la red Troncal Vial Nacional, conservando y mejorando el patrimonio vial. Análisis y replanteo de los accesos y circunvalaciones a las grandes ciudades y los desvíos y conexiones a las demás localidades; (v) el impulso de la iniciativa y participación provincial, municipal y privada mediante concesiones por peaje, programas de propiedad participada y otras propuestas; (vi) la propuesta de normas técnicas y legales tendientes a unificar y simplificar la gestión vial; (vii) la planificación y programación de obras de mejoras en caminos, rutas expresas y autopistas, con fines de vinculación social y económicas, con las previsiones correspondientes de protección ambiental; (viii) la realización de un programa intensivo de capacitación y transferencia de tecnología; (ix) la instrumentación del marco regulatorio sobre las acciones, obras y operaciones para garantizar al usuario seguridad, economía y confort.
III. 2. Segunda etapa
El crecimiento del fenómeno inflacionario y la creciente erosión de los recursos destinados para financiar los gastos del Estado hizo que en el año 1990 se eliminara, a través de la ley 23.697 de emergencia económica (Adla, XLIX-C, 2458) (18), la facultad de recaudar fondos específicos para infraestructura vial, pasando la Dirección Nacional de Vialidad a recibir asignaciones de créditos a través del Presupuesto Anual General de la Nación.
Por estas razones desde principio de la década del '90 la infraestructura vial ha cambiado sensiblemente de perfil. Tal transformación fue consecuencia de la modificación del marco jurídico-normativo de la concesión vial en 1989. Así, mediante la ley 23.696 de Reforma del Estado (Adla, XLIX-C, 2444) se modificó la ley de obras públicas 17.520 (Adla, XXVII-C, 2813) y se posibilitó, como ya dijéramos, la concesión —para su mejoramiento— de rutas existentes (19).
De este modo se impulsó el financiamiento privado (20) para la reparación, mejoramiento y conservación y ampliación (21) de vías existentes en un plazo de concesión fijo y con el repago de las inversiones mediante la modalidad del cobro del peaje a los usuarios del corredor vial (22).
Los contratos de obra pública dejarían, en general, de utilizarse, para pasar a usarse la figura de la concesión de obra pública (23). Bajo la modalidad de las concesiones por peaje se encuentran actualmente más de 9000 Km (24) de la Red Troncal Nacional. Diecinueve (19) corredores interurbanos (8877 Km) fueron adjudicados a catorce (14) grupos concesionarios, integrados por más de 30 empresas.
Por su parte, los accesos a la Ciudad de Buenos Aires, conformados por cuatro autopistas cuya extensión alcanza los 236 Km (Autopista Buenos Aires - La Plata, Acceso Norte, Acceso Oeste y Autopista Ricchieri - Ezeiza - Cañuelas) también fueron otorgados en concesión de obra pública financiada mediante tarifas de peaje (25).
Los concesionarios se encuentran, por un período determinado, a cargo de: (i) realizar obras de ampliación y/o mejoramiento de la capacidad de la vía (26); (ii) conservar, remodelar, ampliar y mejorar determinados tramos de rutas; (iii) mantener y reponer la señalización de rutas; (iv) garantizar un "índice de estado mínimo" de la calzada (27).
Cabe destacar que las obras realizadas por las concesionarias fueron planeadas con anterioridad a la adjudicación de la concesión por el Estado Nacional comitente, y surgen de pautas y planos que resultan de Anteproyectos, Proyectos Ejecutivos y de los Contratos de Concesión debidamente aprobados por los organismos estatales y resoluciones correspondientes. Ya nos explayaremos más adelante sobre la importancia de lo dicho en este párrafo.
IV. Servicio público vial y policía de seguridad (y policía vial). El titular de la policía: El Estado. Casos excepcionales de delegación
IV.1. La policía es una actividad del Estado cuyo contenido y alcance suele ser confundido con las obligaciones inherentes al concesionario y que, por ello, en orden a delimitar el alcance de la responsabilidad que debe atribuirse tanto al concesionario como al concedente, resulta de capital importancia analizar la incidencia que aquélla tiene respecto a la prestación del servicio público vial.
Es misión del Estado desarrollar determinadas actividades esenciales inherentes a su calidad de tal que no se conciben sino ejercidas directamente por el mismo. Así, el ejercicio de la policía representa una herramienta destinada a asegurar el orden en la comunidad y garantizar la integridad física —y aun moral— de las personas, mediante limitaciones impuestas a su actividad individual y colectiva.
IV.2. La mayoría de la doctrina diferencia con toda nitidez la policía del servicio público. Para Barra (28), la policía es un límite negativo activo que impone el Estado (es decir, si se viola la prohibición —el orden público administrativo— se sanciona en función del interés protegido) dentro del mercado; en cambio, el servicio público —que está fuera del mercado por haber sido la actividad económica 'publificada'— es de exclusiva titularidad estatal y puede ser transmitido su ejercicio a un particular: delegación transestructural de competencias.
Por su parte, Canda (29) clasifica a las actividades del Estado en: (i) actividad de policía, dirigida al mantenimiento del orden público y del bienestar mediante la ejecución de restricciones y limitaciones a las actividades privadas, (ii) actividad de servicio público, orientada a la satisfacción de una necesidad pública por la propia Administración o por un particular a quien ésta faculta a ese efecto, y (iii) además de considerar la actividad de fomento.
Aun si tomamos la posición de Gordillo (30)—para quien las nociones de policía y poder de policía son innecesarias en el Estado actual— se confirma que el "poder" del Estado es uno solo y la policía es parte de alguna de las tres funciones del Estado (sea legislativa, administrativa o judicial).
En este sentido, el poder de policía —en tanto potestad estatal indeclinable e indelegable— trasunta el ejercicio de una función pública que trae aparejada para la administración la disposición de poderes jurídicos más intensos (Vg. limitaciones a la libertad individual).
En tanto que la policía implica el ejercicio de una carga o privilegio (según cómo y bajo qué circunstancias se lo analice) para inhibir o limitar los derechos individuales que no puede ser transferido o delegado —en principio— a un particular, en tanto se trata de una institución privativa e inalienable del Estado, vinculada de modo directo al cometido de seguridad interior.
IV.3. En particular, la policía de seguridad tiene como objeto mantener la seguridad individual y la tranquilidad pública, de modo tal que es un deber del Estado para con todos sus habitantes. Su regulación comprende los ámbitos federal y local. La seguridad interior en la República Argentina está a cargo de la Policía Federal Argentina, la Prefectura Naval Argentina, la Gendarmería Nacional (31), la Policía Aeronáutica Nacional (32) y las Policías Provinciales (33).
Como especie de la policía de seguridad, existe la seguridad vial que compete al Cuerpo de Policía de Tránsito, que tiene a su cargo el control y fiscalización del tránsito (34), la prevención de accidentes y encauzamiento del tránsito vehicular y peatonal, y la vigilancia y seguridad general (35).
IV.4. La ley nacional de tránsito 24.449 (36) regula el uso de la vía pública, y es "de aplicación a la circulación de personas, animales y vehículos terrestres en la vía pública, y a las actividades vinculadas con el transporte, los vehículos, las personas, las concesiones viales, la estructura vial y el medio ambiente, en cuanto fueren con causa del tránsito" (art. 1°). Al igual que las leyes de tránsito de cada jurisdicción, establece prescripciones y prohibiciones para los conductores, y determina sanciones ante el cometido de infracciones (37). En este sentido, la autoridad de comprobación tiene facultad, en distintos supuestos, de retener (38) (i) a los conductores (39), (ii) a los vehículos (40), (iii) a las cosas que creen riesgos en la vía pública o se encuentren abandonadas, (iv) a las licencias y la documentación de los vehículos. Las sanciones por infracción a ley podrán ser —según sea la gravedad de la falta— desde arresto, inhabilitación para conducir, multa hasta concurrencia a cursos especiales y/o decomiso de elementos prohibidos. También se prevén ciertos casos especiales, como es la presencia de objetos sobre la calzada o banquina, debido a caso fortuito o fuerza mayor, frente a lo cual la autoridad tiene la obligación de remover el obstáculo (41).
Se infiere de esta norma que la seguridad vial, aún en el ámbito de las rutas concesionadas, se encuentra a cargo del cuerpo policial de tránsito (42). Son competencias expresamente atribuidas por ley al cuerpo de policía.
Y no se debe olvidar que la competencia de los órganos administrativos —resultante de la CNA, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia— es, en principio, improrrogable (43); y su delegación —por ser la excepción— tiene que estar expresamente autorizada.
A pesar de ser una excepción, no son pocas las veces que se delegan funciones de un órgano estatal a otro dentro de la misma persona (delegación inter-orgánica), o incluso en otro ente (delegación inter-subjetiva), pero es menos frecuente y más inusual, la delegación del ejercicio de tal competencia a una persona que trasciende la estructura burocrática de la administración. Tal tipo de delegación se encuentra en contados casos (44).
IV.5. Uno de ellos se presenta —en lo que aquí interesa— en el régimen jurídico de concesión de obra pública, dentro del cual excepcionalmente se delega en el concesionario determinadas funciones de la policía estatal, asignándole —como colaborador de la administración y para proteger los bienes dominicales y sus propios intereses (45)— la facultad de ejercer el control de pesos en los transportes de cargas (46).
Así, por el decreto 1446/90 se adaptaron las normas de tránsito con relación a los transportes de carga a fin de adecuarlas al régimen de concesión de obra pública de la red vial nacional reformado por la ley 23.696. De este modo, a los concesionarios se les encargó controlar el peso bruto total del transporte de carga, verificando que no exceda de los pesos admitidos por la legislación vigente (art. 1°), teniendo el poder de detener a los vehículos hasta que descarguen el sobrepeso (art. 2). Asimismo, se les reconoce el derecho de percibir una compensación por el deterioro causado por el exceso de carga (art. 3). Se determinó expresamente que en estos casos la autoridad policial y de seguridad deberá prestarle el auxilio necesario (art. 7).
El decreto 779/95 reglamentario de la actual ley de tránsito 24.449 (Adla, LVI-A, 75; 327), aunque derogó la norma mencionada, mantuvo la calidad de revisor de cargas en los concesionarios viales (art. 58), no pudiendo éstos interrumpir la circulación más allá del tiempo necesario para descargar el exceso de peso, debiendo las fuerzas de seguridad y viales prestar el auxilio necesario a tales efectos (art. 57).
En definitiva, se delega en el concesionario solamente la facultad de control de pesaje, con la consiguiente facultad de detener los vehículos sólo por el tiempo necesario para llevar a cabo materialmente dicha revisión y hasta que se descargue el exceso de peso registrado (47). La policía de tránsito es quien tiene, en definitiva, la autoridad para retener el vehículo. Si el conductor del camión se resiste a detener la marcha, el concesionario podrá advertirle la sanción de la que es pasible, pero frente a la falta de voluntad de la otra parte, sólo el ejercicio de la fuerza pública podrá dominar la situación.
Y la Dirección Nacional de Vialidad sigue siendo la encargada de establecer las dimensiones y límites de carga por eje de los vehículos que podrán transitar por los caminos de la red troncal a su cargo y de fiscalizar el cumplimiento de las normas fijadas (48). Ello demuestra que al concesionario se le delega sólo el ejercicio de la policía vial para un caso determinado, en forma expresa (49), sólo para el caso de la verificación del exceso de peso.
IV.6. Ello no puede dar lugar a extender, irradiar o generalizar las obligaciones del concesionario a supuestos respecto a los cuales él no tiene facultades reconocidas. La armonización entre el alcance del poder de policía y las atribuciones del concesionario permite delimitar claramente las obligaciones y responsabilidades de este último.
El Estado es el garante de la libre circulación y la circunstancia de que el Estado pueda delegar la ejecución de funciones que le son propias —que derivan no sólo de su calidad de propietario de la cosa y comitente de la obra sino también de la CNA y de la ley— no significa que pueda delegar las obligaciones y responsabilidades que le son correlativas porque, ya se ha visto, éstas son indelegables (50).
El concesionario se encuentra a su vez circunscrito a cumplir con todo lo vinculado al estado de la ruta considerada como cosa en sí misma (roturas, baches, ahuellamientos, etc.) o, en todo caso, lo referente a la falta de señalización adecuada, la incorrecta iluminación o la falta de elementos conducentes para la normal circulación de los vehículos, deber que implica una obligación de medios —o diligencia— y no de resultados, no siendo adecuado efectuar una irrazonable interpretación extensiva a supuestos legales que el ordenamiento no autoriza.
En esta inteligencia, la responsabilidad del concesionario de obra pública se extiende a la ruta considerada en sí misma, y a las condiciones que ésta presenta. En consecuencia resulta irrazonable exigírsele responsabilidad por hechos o situaciones respecto de los cuales no tiene facultades ni atribuciones para prevenir, impedir o reprimir (51). El concesionario, como cualquier particular, no puede arrogarse el ejercicio de una policía que no le corresponde. Si lo hiciera —como muchas veces pretenden aquellos que le endilgan responsabilidades que solo le cabrían si tuviera facultades propias de la policía poder de policía— ejercería una conducta antijurídica, ya que no puede ni es su función ni es está facultado a garantizar la seguridad personal de los usuarios que transitan por el camino.
El deslinde realizado no es caprichoso. Nadie puede responder de lo que ocurra si no está legitimado para impedirlo. Y en el servicio público vial, este distingo entre el cuidado y mantenimiento de una cosa y la garantía de usarla, no es menor y tiene una enorme trascendencia.
Si dentro del perímetro de la ruta concesionada —mencionando los casos más comunes a los más absurdos— un vehículo transita sin respetar las indicaciones viales (desde el límite de velocidad máxima a las advertencias más comunes) o sin la Verificación Técnica Vehicular, o un conductor maneja ebrio, o se produce un asalto a otro vehículo, o un secuestro a un viajero, ¿tiene el concesionario facultades para detener y multar a quien conduce con exceso de velocidad o al que no tiene la verificación técnica de su vehículo al día, o a hacerle el control de alcoholemia al que parece borracho, o de perseguir a los malhechores e intentar arrestarlos, aún utilizando armas de fuego? Evidentemente no.
V. Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a los accidentes de tránsito causados en rutas concesionadas
Los accidentes de tránsito en la ruta concesionada —en su gran mayoría provocados por animales sueltos en la ruta— ha dado lugar a multiplicidad de fallos que serán punto de partida de otro análisis.
Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de señalar los criterios sostenidos por el Superior Tribunal en varios casos de accidentes ocurridos en diferentes rutas. En este sentido, ha expresado que:
- Las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito deben ser ejercidas por la autoridad pública, aún en la ruta concesionada (52).
- Como principio general y con relación al reclamo por los daños provocados por un animal suelto en una ruta, el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado —cuyo incumplimiento se le endilgaba— no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. La provincia no puede ser responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora (53).
- La concesionaria vial no puede asumir frente al usuario —por la delegación de funciones propias de la concesión— derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente (54).
- La obligación genérica de la concesionaria a facilitar la circulación por el camino en condiciones de normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino debe interpretarse en el contexto de las obligaciones propias en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario; limitándose a las obligaciones inherentes al estado de la ruta (55).
- La Dirección Nacional de Vialidad tiene a su cargo la conservación y vigilancia del estado de las rutas nacionales conforme el decreto-ley 505/58 (56), pero sus funciones específicas no incluyen el poder de policía de seguridad (57).
- La eventual responsabilidad que genere la existencia de animales sueltos en la ruta debe atribuirse a su dueño (art. 1124, Cód. Civil) (58), quienes deben adoptar las medidas tendientes para impedir la presencia de aquellos en el camino y deben afrontar los gastos que ocasiona su retiro y de los daños que pudieren causar (59).
Estas pautas reafirman lo expuesto anteriormente con relación a la responsabilidad de la policía de seguridad y de tránsito en poder del Estado, las obligaciones de las concesionaria circunscriptas a mantener el estado de transitabilidad de las rutas, y la función de la Dirección Nacional de Vialidad en la conservación de las rutas nacionales no concesionadas.
VI. Reflexiones finales
Terminamos este breve artículo con una síntesis de lo que consideramos cabe destacar respecto de la cuestión analizada.
Es incontrastable que el Servicio Público Vial y la facultad de Policía son inescindibles. Quiero decir que el Servicio Público Vial no puede prestarse si no es ejerciendo, como si fuera una única función, la facultad de Policía. Establecida la traza sólo es posible garantizar la libre circulación —cuando ésta es impedida o afectada ya sea mediante interrupciones, obstaculizaciones o desplazamientos inadecuados o peligrosos— mediante la utilización de la fuerza policial.
Del principio esbozado en el párrafo precedente se desprenden las siguientes conclusiones: (i) Servicio Público Vial y Policía van sustancialmente unidos, (ii) en razón de su naturaleza y características, el Estado no puede otorgar en concesión el Servicio Público Vial; solo puede concesionar a particulares la realización de las obras viales, es decir la ejecución de obra nueva o su mantenimiento, (iii) la concesión de una obra o su mantenimiento no significa que también se delega la policía respecto del uso de la obra o del camino concesionado, (iv) sin la facultad de policía no se pueden endilgar al concesionario responsabilidades solo atribuibles a quien detenta dicha facultad: el Estado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BIDART CAMPOS, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. I, p. 313.
(2) La obra pública es una especie dentro del género domino público. Es decir, la obra pública es una de las tantas cosas que pueden integrar el llamado dominio público artificial (MARIENHOFF, "Dominio público", Tipográfica Editora Argentina, 1960, ps. 34 y sigtes.).
(3) MARIENHOFF, Miguel S., "Dominio público", cit. ps. 145 y sigtes.
(4) A diferencia de los bienes públicos "naturales" cuya presentación en la naturaleza es previa a la declaración del legislador (vg. ríos, islas).
(5) Entre los hechos de la Administración Pública que surten efectos de "afectación" del bien al uso público, pueden mencionarse: (i) dejar expedita la cosa al uso público; (ii) comienzo de utilización de la cosa para su fin específico; (iii) reemplazo de un camino, o un tramo del mismo, que está en malas condiciones, por un camino o tramo nuevo que se encuentran en buenas condiciones; etc.
(6) La "alineación" se vincula con los bienes declarados públicos por el legislador cuya existencia u origen depende de un hecho humano (artificiales), como es el caso de las calles o caminos, pudiendo revestir efectos constitutivos o traslativos de dominio (para nuevas calles o ensanche de las existentes), a diferencia de la "delimitación" que está dirigida a los bienes de origen natural y sus efectos son declarativos.
(7) Actividad que resulta necesaria en orden a mantener el trazado y uniformidad de las vías públicas, cuya apertura o ensanche requiere que las respectivas propiedades privadas se incorporen al dominio público en calidad de nuevas vías o de ensanche de las que ya existen.
(8) Conforme la última parte del art. 2750 del Cód. Civil en cuanto establece que "... El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa". Ver MARIENHOFF cit., ps. 489 y sigtes.
(9) Así, en el caso de un camino, éste debe ser abierto a la circulación o tránsito público para que la afectación quede perfeccionada.
(10) Como hemos visto el legislador nacional ha establecido el carácter dominial de los caminos (conf. art. 2340 inc. 7 CC). Esto significa asignarle carácter público al bien. Pero para que un camino que se construya quede sometido al régimen del dominio público, es indispensable que dicha vía quede librada al uso público en forma efectiva y actual (y no meramente potencial o futura).
(11) MARIENHOFF, cit., p. 316.
(12) A los efectos de la ley 23.696 se considera mantenimiento a aquellos trabajos singulares que acceden a la integralidad de la conservación, entendido aquel como medio y a esta como resultado (art. 58 inc. a) ley 1105).
(13) FARRANDO, Ismael (h.), Director, "Contratos Administrativos", Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002.
(14) "La regulación de la competencia y de los servicios públicos. Teoría y experiencia Argentina reciente", Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, 1999, p. 255 y sigtes.
(15) Mientras que en 1950 la red nacional tenía 7300 Km pavimentados; en 1960 alcanzó los 9700 Km; en 1970, los 20.800 Km; en 1980, los 26.500 Km, y en 1990, los 28.300 Km. En el año 1996 se encontraba pavimentado 29.327 Km de la red nacional (76%); ello sumado a los 33.557 Km de las redes provinciales (18%), se alcanza un total de 62.884 Km pavimentados sobre un total de 219.726 Km (considerando las calzadas de ripio y tierra).
La oferta global de caminos se estima en el orden de los 50.000 Km (38.800 Km nacionales, 180.925 Km provinciales, y aproximadamente 280.000 Km municipales).
Alrededor del 75% del tránsito vehicular de la Argentina transita por las carreteras pavimentadas.
(16) Conformado por un monto fijo adicionado al valor de venta de cada litro de combustible.
(17) Conforme dec.-ley 505/58 y el texto de la página web de la Dirección Nacional de Vialidad en el que se expresan las funciones a su cargo http://www.vialidad.gov.ar/pagina_función.htm
(18) Mediante la cual se puso en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado (B.O. 25/09/89).
(19) Por el art. 58 de la ley 23.696 se incorporó como párrafo segundo del art. 1° de la ley 17.520, el siguiente: "Se aclara que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario.
La tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva...".
(20) La transferencia al sector privado de la operación y mantenimiento de las principales rutas nacionales pavimentadas se justificó en que (i) el Estado no podía financiar las inversiones adicionales necesarias para reparar y conservar los caminos; (ii) la eficiencia del sector privado en la gestión vial de conservación mejorativa y de rutina supera la del sector público.
(21) Actividades que hemos calificado más arriba de accesorias y delegables por parte del Estado.
(22) Art. 1° ley 17.520: "... La tarifa de peaje compensará la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva".
(23) YMAZ VIDELA, Esteban, "Protección de inversiones extranjeras. Tratados Bilaterales..", p. 2, Ed. La Ley, 1999.
(24) Que representa casi un tercio de la red pavimentada.
(25) El cobro de peaje en los accesos a Buenos Aires comenzó en julio de 1995 para la Autopista Buenos Aires - La Plata; en junio de 1996 en el Acceso Norte; en marzo de 1997 comenzó en el Acceso Richieri-Ezeiza-Cañuelas; y en junio de 1997 en el Acceso Oeste.
(26) Ver http://www.vialidad.gov.ar/anuario%20ultimo/Reseña.htm
(27) Por el índice de estado (IE) de la calzada se calcula el grado de ahuellamiento, la fisuración, la rugosidad y el bacheo de la ruta. Este índice que se encuentra tasado obliga a que el concesionario mantenga cierta calidad (no inferior al índice "x") durante el período de la concesión.
(28) BARRA, Rodolfo C., "Los principios generales de la intervención pública: la regulación, la policía, el fomento y el servicio público" en Servicio Público, Policía y Fomento 2003, Ediciones RAP, ps. 52 y sigtes.
(29) CANDA, Fabián Omar, "Régimen jurídico de la actividad de policía" en Servicio Público, Policía y Fomento 2003, Ediciones RAP, ps. 123 y sigtes.
(30) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, "La defensa del usuario y del administrado", Capítulo V, "El 'poder de policía'", 6ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2003.
(31) Estas tres primeras instituciones dependen del Ministerio del Interior. De acuerdo al art. 2° de la ley 24.449 el Poder Ejecutivo "podrá asignar las funciones de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espacios del dominio público nacional a Gendarmería Nacional...".
(32) Dependiente de la Fuerza Aérea Argentina dentro de la órbita del Ministerio de Defensa de la Nación.
(33) Dentro de la jurisdicción de cada provincia.
(34) Aunque de acuerdo al art. 2° de la ley 24.449 el Poder Ejecutivo "podrá asignar las funciones de prevención y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espacios del dominio público nacional a Gendarmería Nacional...".
(35) http://www.policiafederal.gov.ar/
(36) Publicada en el Boletín Oficial el 10/02/95.
(37) En caso de que a consecuencia de esa infracción se provoque un daño a las personas o cosas se cometería un delito —derecho penal—.
(38) Conforme el art. 72 de la ley 24.449.
(39) Cuando sean sorprendidos "in fraganti" en estado de intoxicación o fuguen habiendo participado en un accidente o habiendo cometido alguna infracción grave.
(40) Cuando no cumplan con las exigencias de seguridad reglamentaria, si son conducidos por personas no habilitadas al efecto, cuando circularen excedidos en peso o en sus dimensiones, cuando carezcan del permiso para el transporte de pasajeros, cuando estén mal estacionados y obstruyan la circulación o la visibilidad, etc.
(41) Ley 24.449, Capítulo IV. Reglas para casos especiales: art. 59. Obstáculos: "La detención de todo vehículo o la presencia de carga u objetos sobre la calzada o banquina, debido a caso fortuito o fuerza mayor debe ser advertida a los usuarios de la vía pública al menos con la inmediata colocación de balizas reglamentarias. La autoridad presente debe remover el obstáculo sin dilación, por sí sola o con la colaboración del responsable si lo hubiera y estuviere en posibilidad de hacerlo. Asimismo, los trabajadores que cumplen tareas sobre la calzada y los funcionarios de aplicación y comprobación, deben utilizar vestimenta que los destaque suficientemente por su color de día y por su retrorreflectancia de noche. La autoridad de aplicación puede disponer la suspensión temporal de la circulación, cuando situaciones climáticas o de emergencia lo hagan aconsejable".
(42) Por falta de un acuerdo con los Municipios por donde atraviesan los Accesos a la Ciudad de Buenos Aires y por existir un vacío en materia de fiscalización y de control del tránsito vehicular en estas vías, se firmó un "Convenio Marco entre el Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires y la Gendarmería Nacional en materia de tránsito y seguridad vial" para la intervención de la Gendarmería Nacional en las tareas de prevención y control de tránsito como policía de las autopistas de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (aprobado por res. 3/01 y ampliado por res. 255/01, ambas del Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires).
(43) Conforme el art. 3° de la ley nacional de procedimientos administrativos, dec.-ley 19.549. La competencia es improrrogable debido a que se halla establecida en interés público por una norma estatal (VILLEGAS BASAVILBASO, B., citado por COMADIRA, Julio R., en "Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada", colaboradora Laura Monti, La Ley, 2003).
(44) Verbigracia la delegación del poder de policía de las profesiones en los Colegios Públicos Profesionales -así, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (ley 23.187) tiene a su cargo el gobierno y contralor de la matrícula y el poder disciplinario sobre los abogados matriculados.
(45) MERTEHIKIAN, Eduardo, "Reforma del Estado. El proceso de traspaso a la actividad privada de cometidos estatales (Peaje. Licitación de corredores viales. Marco jurídico)", LA LEY, 1991-D, 790.
(46) El costo de brindar infraestructura al camión (por la cantidad de peso y ejes) es siete veces el del automóvil ("La regulación de la competencia y de los servicios públicos...", cit., p. 273).
(47) Dec. reglamentario 779/95, art. 57.
(48) Art. 42 dec.-ley 505/58.
(49) Normas citadas conforme la habilitación legal de competencia del art. 58 del dec. 779/95.
(50) DOMINGUEZ, Osmar, "La relación contractual entre el usuario y el concesionario vial: un fallo esclarecedor", comentario a fallo CCiv. Com. Lab. y Paz Curuzú Cuatiá, 30/5/01, "Díaz, Juan A. y otras c. Caminos del Río Uruguay S.A. de Construcciones", LLLitoral, 2002-837.
(51) Ya que nadie puede estar obligado a lo imposible (arts. 953, 530 y conc. Cód. Civil).
(52) Fallos: 323:318, considerando 2° "in fine" 323:305; 325:1265.
(53) Doctrina de Fallos 312:2138; 313:1636; 323:305 (Bertinat); 323:318 (Colavita), considerando 1°; 325:1265 (Expreso Hada), considerando 4°.
(54) Fallos: 323:318, considerando 2°; 325:1265.
(55) Fallos: 323:318, considerandos 3° y 4°; 325:1265, considerando 6°.
(56) En el caso, se la consideró responsable por la omisión en la señalización de una zanja profunda ubicada después de una lomada (CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c. Dirección Nac. de Vialidad", LA LEY, 1992-A, 201 con nota de Jorge Bustamante Alsina).
(57) Fallos: 323:305.
(58) Fallos: 323:305; 323:318, considerando 1° "in fine"; 325:1265, considerando 4° "in fine".
(59) Fallos: 323:318, considerando 4°; 325:1265, considerando 7°.